Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2011 по делу n А59-3729/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3729/2009

 07 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 февраля 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Г.А. Симонова, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  А.С.Барановой

при участии:

от истца: Гладкова И.П. по доверенности от 21.08.2010  со специальными полномочиями, сроком действия  до 15.06.11; Волк Л.Г. по доверенности от 12.11.2010 со специальными полномочиями сроком действия 3 года; Гребенщиков И.П. по доверенности от 24.01.11 со специальными полномочиями сроком действии 31.12.2012;

от ответчика: не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области

апелляционное производство № 05АП-7689/2010

на решение  от 14.10.2009

судьи О.С. Орифовой

по делу № А59-3729/2009 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску (заявлению) ИП Гильмутдиновой  Наили Юрьевны

к ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области

о признании недействительным решения инспекции  от 18.05.2009 № 05-20/07 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и решения УФНС по Сахалинской области  от 09.07.2009 № 09-09/052706 по апелляционной жалобе.

           УСТАНОВИЛ:

        Индивидуальный предприниматель Гильмутдинова Наиля Юрьевна (далее – предприниматель, налогоплательщик) обратилась в суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области (далее – инспекции, налогового органа) №05-20/07 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 18.05.2009 в части доначисления: НДС – 7.010.280 руб., 1.296.341руб. пени, 7.711.308 руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 1.402.056руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ФБ – 25.664руб., 3.184руб. пени, 20.531руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 5.133руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ФФОМС – 3.207руб., 398руб. пени, 2.566руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 641руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ТФОМС – 6.094руб., 756 руб. пени, 4.875руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 1.219руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ (с учетом уточнения требований).

           Решением Арбитражного суда Сахалинской области  от 14.10.2009 суд удовлетворил заявленные требования.

            Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, инспекция просит его отменить как вынесенное с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы инспекция указывает на то, что сделка купли-продажи недвижимого имущества индивидуальным предпринимателем в соответствии с п.1-3 ст. 38, п.1 ст. 39, ст. 143, 146, 236 НК РФ относится к объекту налогообложения по факту реализации товара, поскольку доход от данной реализации не облагается ЕНВД. Недвижимое имущество является нежилым, приобретено на аукционе налогоплательщиком в качестве индивидуального предпринимателя на кредитные деньги, обеспеченные товарным залогом, для целей перепродажи.

           Постановлением пятого арбитражного суда  от 14.12.2009 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления предпринимателю отказано. Суд апелляционной инстанции  исходил  из того, что решение налогового органа соответствует  Налоговому кодексу Российской Федерации.

           Постановлением  Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.05.2010 года постановление Пятого арбитражного апелляционного от 14.12.2009 года отменено, дело направлено на новое  рассмотрение.

Суд кассационной инстанции  подтвердил выводы суда апелляционной инстанции о наличии у налогового органа оснований для доначисления НДС и ЕСН по общему режиму налогообложения, так как выручка от реализации недвижимого имущества является доходом, полученным в связи с  осуществлением  предпринимательской деятельности.

  Вместе с тем, кассационный суд  указал, что апелляционный суд не проверил доводы предпринимателя  о наличии оснований, исключающих привлечение к ответственности и начисление пеней и не содержит  мотивы, по которым  не приняты доводы предпринимателя о необходимости уменьшения доначисленной налоговым органом суммы НДС.

Исходя из изложенного выше, ФАС ДВО направил рассмотрение апелляционной жалобы ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области в Пятый арбитражный апелляционный суд.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Названные положения обязывают апелляционную инстанции  рассмотреть апелляционную жалобу ИФНС России по  Охинскому району Сахалинской области с учетом  указаний ФАС ДВО, то есть рассмотреть обоснованность доначисления НДС в сумме 7.010.280 рублей, обоснованность привлечения к налоговой ответственности по ст.119 и п.1 ст.122 НК РФ и правомерность начисления пеней.

09.10.2010 Пятый Арбитражный апелляционный суд, выполняя постановление  ФАС Дальневосточного округа  от 31.05.2010, вынес постановление, которым решение арбитражного суда Сахалинской области изменил в части доначисленных штрафов по п.1 ст. 122 и ч.2 ст. 119  НК РФ.  Решение налогового органа в части начисления НДС в сумме 7 010 280 рублей признал  обоснованным.

На постановление апелляционной инстанции от 09.10.2010 предпринимателем подана  кассационная жалоба, рассмотрев которую ФАС Дальневосточного округа названное постановление апелляционного суда отменил, направил дело на рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд, указав при этом, что суду следует установить наличие у налогоплательщика  в соответствии со ст. 170 НК РФ обязанности по включению  НДС в стоимость основных средств; проверить довод предпринимателя  о завышении суммы НДС и распределить расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы.

Исходя из постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа в настоящем судебном заседании суд проверяет обоснованность начисления налоговым органом НДС в сумме 7 010 280р.

           Представители предпринимателя в судебном заседании и в письменном отзыве с доводами жалобы налогового органа не согласились в полном объеме, считают решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Кроме того, представители  предпринимателя представили в материалы дела дополнение к отзыву, в котором указали, что  реализованное имущество не учитывалось в качестве основного средства, так как в предпринимательской деятельности не использовалось, при этом предприниматель руководствовался письменными разъяснениями МНС России  и Минфина России, данными в письмах  от 26.09.2008 № 03-07-14/52, от 06.07.2004 № 04-3-01/398, от 24.04.2006 № 04-2-02/333. В связи с чем,   предприниматель считает, что основания для привлечения к налоговой ответственности отсутствуют.  В то же время, налогоплательщик считает, что налоговый орган неправильно исчислил НДС от суммы стоимости реализуемого имущества (нежилого помещения) 38.946.000 рублей по договорам купли-продажи муниципального имущества №№ 1 и 3 от 12.11.2007. По мнению предпринимателя, НДС следовало исчислить из разницы,  сложившейся между стоимостью приобретенного имущества -38 000 000р.  и суммой  реализации- 38 946 000р.

В судебном заседании 02.02.2011  представлен  также письменный текст речи представителя Волк Л.Г.

Налоговый орган в судебное заседание 02.02.2011  своего представителя не направил, о дне слушания извещен надлежащим образом, представил возражения на отзыв. Полагает обоснованным постановление апелляционной инстанции от 09.08.2010.

Принимая во внимание надлежащее извещение налогового органа и мнение представителей  налогоплательщика, руководствуясь ст. 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие  налогового органа.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ИП Гильмутдиновой Н.Ю. были осуществлены сделки купли - продажи нежилых зданий и помещений. По  договорам купли – продажи муниципального имущества №№ 1 и 3 от 12.11.2007, заключенных с Комитетом по управлению муниципальным имуществом и экономике муниципального образования городской округ «Охинский», предприниматель приобрела нежилые встроенные помещения, расположенные по адресам: г.Оха, ул. Блюхера, д.23/1 (площадь 538,10 кв.м.) и г. Оха, ул. 60 лет СССР, д.19/2 (площадь 214,3 кв.м.), которые согласно договору купли-продажи  б/н от 17.12.2007 реализовала  Акционерному коммерческому Сберегательному банку Российской Федерации (открытое акционерное общество) в лице Охинского отделения по стоимости 32.846.000 рублей и 6.100.000 рублей, получив выручку от реализации  38.946.000 рублей.

Установив факт  реализации  предпринимателем недвижимого имущества, осуществленной в рамках предпринимательской деятельности, на сумму 38 946 000р., налоговый орган доначислил НДС от суммы реализации,  который составил 7 010 280р., начислил штраф по ч.2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций  по НДС и ЕСН, и штраф по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога. При этом налоговый орган исходил из того, что так как сумма выручки в декабре 2007 составила более двух миллионов рублей, что исключает налогообложение ЕНВД, предприниматель является плательщиком  НДС.

Рассматривая эту сделку, суд апелляционной инстанции подтвердил вывод налогового органа , что реализация недвижимого имущества была осуществлена  Гильмутдиновой Н.Ю. как предпринимателем. С этим выводом суда апелляционной инстанции согласился  и  ФАС ДВО, что подтверждается его   постановлением от 31.05.2010 года  и  в связи с чем  при новом рассмотрении этот вывод не подлежит доказыванию вновь.

В то же время при доначислении НДС налоговый орган не принял во внимание следующее. В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 161 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) при реализации (передаче) на территории Российской Федерации государственного имущества, не закрепленного за государственными предприятиями и учреждениями, составляющего казну Российской Федерации, казну республики в составе Российской Федерации, казну края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа, а также муниципального имущества, не закрепленного за муниципальными предприятиями и учреждениями, составляющего муниципальную казну соответствующего городского, сельского поселения или другого муниципального образования, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации (передачи) указанного имущества с учетом налога на добавленную стоимость.

Согласно п. 2 ст. 12 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" начальная цена приватизируемого государственного или муниципального имущества устанавливается в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом, на основании отчета об оценке государственного или муниципального имущества, составленного в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности.

Положениями Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" предусмотрено, что при совершении сделок купли-продажи используется рыночная стоимость объекта оценки, которая отражается в отчете об оценке объекта оценки. При этом для целей оценочной деятельности под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

На основании п. 6 Федерального стандарта оценки "Цель оценки и виды стоимости (ФСО N 2)", утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 N 255, разумность действия сторон сделки в указанном случае означает, что цена сделки - наибольшая из достижимых по разумным соображениям цен для продавца и наименьшая из достижимых по разумным соображениям цен для покупателя.

Учитывая изложенное, при определении налоговой базы по муниципальному имуществу, реализуемому по выкупной цене, равной рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком, следует исходить из того, что эта стоимость включает налог на добавленную стоимость.

В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 161 Кодекса при реализации казенного имущества налог на добавленную стоимость уплачивают налоговые агенты - покупатели такого имущества, за исключением физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Данные налоговые агенты обязаны исчислить расчетным методом, удержать из выплачиваемых доходов и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога на добавленную стоимость.

Что касается операций по реализации казенного имущества физическому лицу, имеющему статус индивидуального предпринимателя, то  при приобретении казенного имущества индивидуальным предпринимателем данные физические лица должны исполнять обязанности налоговых агентов, установленные абз. 2 п. 3 ст. 161 Кодекса. Поскольку в ходе выездной  налоговой  проверки налоговым органом вопрос об уплате предпринимателем НДС,  как налоговым агентом, не устанавливался, у суда нет оснований для вывода о невыполнении предпринимателем этой обязанности.

Кроме того, приобретая объекты недвижимости в 2007, предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность, облагаемую ЕНВД, и не являлся плательщиком НДС. Согласно п.3 ст. 170 НК РФ в случае  приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками