Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2011 по делу n А59-3729/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов.

Из положений п. 3 ст. 38, п.1 ст.39, п. 1 ст. 146  НК РФ операции по реализации муниципального имущества, находящегося в казне, являются объектами обложения НДС и в цену реализации муниципального имущества, стоимость которого определена по рыночным ценам, должен включаться НДС.

Следовательно, перечисленная стоимость муниципального имущества в размере 38 000 000 включает и НДС в размере 5 796 610р, в связи с чем налоговая база подлежит определению по п. 3 ст. 154 НК РФ, то есть как разница между ценой реализованного имущества- 38 946 000р., определяемой с учетом положений ст. 40 НК РФ, (с учетом налога, акцизов) и ценой приобретения -38 000 000р и составляет 946 000р.

Согласно п.4 ст.164 НК РФ при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 настоящего Кодекса, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки, следовательно,  сумма налога, исчисленная от налоговой базы в размере 946 000р., составит 144 305, 25р.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган произвел начисление НДС  без учета особенности  налогообложения по операциям купли-продажи товаров, установленных названными выше нормами налогового кодекса, то есть с нарушением закона,  необоснованно увеличил сумму исчисленного налога, что привело к нарушению прав и законных интересов налогоплательщика, в связи с чем решение налогового органа является  недействительным в части начисления НДС в сумме 6 865 974,75р.

В ходе налоговой проверки налоговым органом установлено занижение дохода на сумму 437 498, 86р., в связи с чем был доначислен единый социальный налог.

В соответствии с п.2 ст. 236 НК РФ в редакции, действовавшей в период проверки, доходы от предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением, составляли налоговую базу по ЕСН. Налоговым периодом являлся календарный год.

Статьей 242 НК РФ установлено, что у индивидуальных предпринимателей, частнопрактикующих нотариусов и адвокатов доход считается полученным в день его фактического поступления. Значит, при определении налоговой базы по ЕСН в налоговую базу включаются  все свои доходы, которые фактически получены в данном налоговом периоде.

Данный вопрос был рассмотрен Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 16.06.2009 N 1660/09. Высшая судебная инстанция подтвердила, что авансовые платежи должны включаться в налоговую базу того периода, в котором они получены.

         ИП Гильмутдиновой Н.Ю. доход был получен  в декабре 2007в виде оплаты стоимости  реализованного ею  недвижимого имущества   по платежному поручению № 1 от 26.12.2007г., из чего следует, что налоговый орган правомерно исчислил ЕСН за 2007 год в сумме 34 965р. и привлек к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ и ч. 2 ст. 119 НК РФ, а также произвел начисление пени за  нарушение срока уплаты налога.

         Проверкой правильности применения системы налогообложения  в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2006 по 31.12.2008  установлено занижение величины физического показателя «площадь торгового зала», что повлекло занижение налога на 4 192 рубля.

В соответствии с п.1 ст. 346.28 налогоплательщиками ЕНВД являются индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории  субъекта РФ, в котором введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую ЕНВД. В проверяемом периоде налогоплательщик осуществляла розничную торговлю на площади торговых залов, не превышающих 150 м.кв. Согласно представленным инвентаризационным и правоустанавливающим документам магазин «Баярд», расположенный по адресу г. Оха, ул.Ленина, 18, имеет площадь торгового зала 33,7м.кв. В налоговых декларациях площадь торгового зала указана в размере 33 м.кв.. В результате занижения показателя «площадь торгового зала»,  налоговым органом по итогам выездной проверки был доначислен ЕНВД,  начислены пени и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ. Кроме того, поскольку в период проведения проверки- 29.01.2009-  была представлена налоговая декларация за 4 квартал 2008, которая в соответствии со ст.346.32 должна быть представлена не позднее 20 числа первого месяца, следующего за налоговым периодом, налоговый орган в соответствии со ст.119 НК РФ начислил штраф за нарушение срока представления декларации.  

Принимая во внимание наличие доказательств, свидетельствующих о занижении площади торгового зала, и правильное применение налоговым органом ст.346.21 НК РФ суд апелляционной инстанции считает доначисление ЕНВД в сумме 4190р правомерным.

        Вместе с тем, рассматривая вопрос о привлечении  к ответственности по ст. 119 и п.1 ст.122 НК РФ,  коллегия установила, что при принятии решения №05-20/07 от 18.05.2009 налоговым органом не были учтены обстоятельства, смягчающие вину предпринимателя.

         Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

  Пунктом 3 статьи 114  НК РФ установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

        Подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 112 НК РФ предусмотрены обстоятельства, бесспорно смягчающие ответственность правонарушителя, и при учете таких обстоятельств в решении вопроса о применении налоговых санкций является обязательным наличие причинно-следственной связи между этими обстоятельствами и совершенным правонарушением.

      Принимая во внимание, что предприниматель Гильмутдинова Н.Ю. ранее не привлекалось к налоговой ответственности; своевременно и в полном объёме уплачивает текущие платежи и не имеет задолженности перед бюджетом и внебюджетными фондами, отсутствует умысел на совершение налогового правонарушения, является добросовестным налогоплательщиком, коллегия считает возможным в соответствии со статьями 112, 114 НК РФ  снизить размер налоговых санкций, подлежащих взысканию с предпринимателя Гильмутдиновой Н.Ю.  до 11 тысяч рублей., из них по п.1 ст. 122 НК РФ до 1 000 рублей, по ч. 2 с. 119 НК РФ до 10 000 рублей, так как факт неуплаты  НДС и  не представления деклараций по ЕСН и НДС налогоплательщиком не оспаривается и подтверждается материалами выездной налоговой проверки.

       Данная позиция суда согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 17 Информационного письма от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации", а также с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 12.05.1998 N 14-П.    

 Ссылка предпринимателя на разъяснения Минфина России и МНС России, данные в письмах от 26.09.2008 № 03-07-14/52, от 06.07.2004 № 04-3-01/398, от 24.04.2006 № 04-2-02/333 как на обстоятельства, исключающие начисление пени и штрафов суд не может принять во внимание, поскольку эти разъяснения не относятся к спорным правоотношениям. Письма Минфина России от 06.07.2004 № 04-3-01/398 и ФНС России от 24.04.2006 № 04-2-02/333 регулируют отношения аренды муниципального имущества, а  письмо Минфина России от 26.09.2008 № 03-07-14/52 было издано после возникновения спорных  правоотношений.

Исходя из вышеизложенного, коллегия считает, что указанные в п.8 ст.75 НК РФ основания для неначисления пеней  отсутствуют,  поскольку в  данном случае  предприниматель не мог руководствоваться названными выше письмами Минфина России и МНС России, что свидетельствует о наличии оснований   доначисления  Гильмутдиновой Н.Ю. пени за неуплату налогов,  на те  суммы налогов,  которые апелляционным судом признанно обоснованно начисленными, то есть на сумму НДС- 144 305р.25к., на сумму ЕСН- 34 965р., на сумму ЕНВД- 4 192р.

         В соответствии со ст. 110 АПК судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  При обращении с заявлением в арбитражный суд Сахалинской области и направлении кассационных жалоб  заявитель уплатил госпошлину в сумме  5 400р, из них госпошлина в сумме 1000 р. уплачена за подачу заявления о принятии обеспечительных мер. Всего при обращении с заявлением о признании недействительным решения, заявлением о принятии обеспечительных мер и при  подаче кассационных жалоб подлежала уплате госпошлина в сумме   1 300р, из которых  1000р. –госпошлина  при обращении с заявлением о принятии обеспечительных мер, сто рублей при обращении с заявлением о признании недействительным решения налогового органа, и два раза по сто рублей  при обращении с кассационными жалобами. Судебные расходы в этой сумме относятся на  Инспекцию Федеральной налоговой службы по Охинскому району Сахалинской области. Госпошлина в сумме 4 100 р. подлежит возврату Гильмутдиновой Наиле Юрьевне.

  Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Сахалинской области  от 14.10.2009  по делу А59-3729/2009   изменить. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Охинскому району Сахалинской области от 18.05.2009 № 05-20/07 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»  в части начисления НДС в сумме 6 865 975р (шесть миллионов восемьсот шестьдесят пять тысяч  девятьсот семьдесят пять рублей), в части пени, приходящейся на эту сумму налога, в части начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1408 733р  (один миллион четыреста восемь тысяч  семьсот тридцать три рубля) и по ч.2 ст.119 в сумме 7 729 280р. ( семь миллионов семьсот двадцать девять тысяч  двести восемьдесят рублей). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Охинскому району Сахалинской области в пользу Гильмутдиновой Наили Юрьевны 24.04.1969 года рождения, проживающей г. Оха, Сахалинской области, ул. Красных партизан, дом 22,  квартира 16, ИНН650600028359, зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя до 01.01.2004  Инспекцией МНС России по  Охинскому району Сахалинской области,  свидетельство серии 65 № 0000693 госпошлину в сумме 1 300р (одна тысяча триста рублей) . Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Возвратить Гильмутдиновой Наиле Юрьевне излишне уплаченную госпошлину в общей сумме 4 100рублей (четыре тысячи сто рублей)  по квитанции от 27.07.2009 в сумме 1000р.  от 27.07.2009 № 4740 в сумме 100р., от 27.07.2009 № 4739 в сумме 1000р., по квитанции  от 16.09.2010  в сумме 2000рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

З.Д. Бац

Судьи:

Г.А. Симонова

Е.Л. Сидорович