Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2011 по делу n А59-3320/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникших в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

              Судом установлено, что ООО «Новый город» не включено в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по услугам: сбор и вывоз твердых бытовых отходов.

              Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено Положением «О территориальном органе федеральной антимонопольной службы», утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 г. № 324, к числу полномочий территориального антимонопольного органа. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией является государственной функцией Федеральной антимонопольной службы, порядок исполнения которой территориальным органом ФАС России определен в Регламенте(Приложение к Приказу Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 5; далее - Административный регламент).

              Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится согласно Методическим рекомендациям по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденного приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. № 67 (далее - Методические рекомендации), которые применяются в части, не противоречащей Закону о защите конкуренции, и Порядку № 108 утвержденному Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 г. № 108 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке».

              Согласно аналитическому отчету и доводам жалобы УФАС, анализ конкурентной среды на рынке оказания услуг по сбору и вывозу отходов проведен с целью возбуждения дела по признакам нарушения ООО «Новый город» антимонопольного законодательства либо отказа от возбуждения дела. Таким образом, действия УФАС должны соответствовать требованиям пунктов 3.5 – 3.9 раздела III Регламента.

              В соответствии с пунктом 3.4 Регламента проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (далее – анализ состояния конкуренции), в том числе в целях определения признаков наличия доминирующего положения, проводится в соответствии с соответствующим порядком проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

              Согласно пункту 3.7 Регламента и последовательности административных действий, перечисленных в приложении №3 к Регламенту, после принятия антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства обязательным является проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения.

              По смыслу подпункта «и» пункта 3 Порядка № 108 составление аналитического отчета является завершающим этапом проведения анализа состояния конкуренции.

              Между тем, представленный УФАС в обоснование своих возражений аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рынке оказания услуг по размещению твердых бытовых отходов на полигоне ТБО за 2008 – 2009 годы составлен 21.05.2010 до издания приказа о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 31.05.2010 № 110.

              Пунктом 3.3 Регламента предусмотрено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства; до принятия решения о возбуждении производства по делу установление доминирующего положения не предусмотрено.

              Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выполнение анализа состояния конкуренции до принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства для определения признаков наличия доминирующего положения, не освобождало УФАС от обязанности выполнить анализ состояния конкуренции на стадии производства по делу № 7 о нарушении антимонопольного законодательства для установления доминирующего положения, поскольку это прямо предусмотрено пунктом 3.7 и блок-схемой "Последовательность действий при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства" приложения № 3 Регламента.

              В силу пункта 3.8 Регламента принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

              Следует учитывать, что аналитический отчет не заменяет собой решение об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, поскольку процедура проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения не является тождественной решению об установлении доминирующего положения.

              Таким образом, решение об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта должно содержаться в резолютивной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Вместе с тем ни в резолютивной части решения УФАС, принятого 08.07.2010 г., ни в полном тексте решения от 13.07.2009 г. не содержится четкого и однозначного вывода о занятии ООО «Новый город» доминирующего положения.

              На стр. 3 обжалуемого решения от 13.07.2010 указано, что по результатам проведения аналитического исследования установлено доминирующее положение ООО «Новый город» на рынке услуг по размещению ТБО 4-5 класса опасности на полигоне ТБО в географических границах «Корсаковский городской округ» с долей 100%. Ссылка на отчет, составленный должностным лицом антимонопольного органа, не может быть признана юридически установленным фактом доминирования, так как согласно п.3.8 Регламента решение об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а аналитический отчет служит только основанием его принятия (или не принятия).

              Изучив аналитический отчета, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что анализ состояния конкуренции выполнен с грубым нарушением требований, установленных Порядком № 108 исходя из следующего.

              В соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

              Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

              В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

              Представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа. При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта (пункты 9, 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 г. № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).

              При установлении соблюдения антимонопольным органом правил установления доминирующего положения, установлено следующее.

              В соответствии с п. 3 Порядка № 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие

этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на

товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на

рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

              Пунктом 5 Порядка № 108 предусмотрено, что при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов: а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей; б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов; в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

              Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» указанного пункта. Именно данный метод был использован в рассматриваемом аналитическом отчете.

              Продуктовые границы товарного рынка определены административным органом как услуги по размещению твердых бытовых отходов 4-5 класса опасности на полигоне ТБО.

              В силу пункта 1 Закона об отходах производства и потребления под размещением отходов понимается их хранение и захоронение. Хранение отходов представляет собой содержание отходов в объектах размещения отходов в целях их последующего захоронения, обезвреживания или использования; захоронение отходов - изоляция отходов, не подлежащих дальнейшему использованию, в специальных хранилищах в целях предотвращения попадания вредных веществ в окружающую природную среду.

              Объектами размещения отходов в силу пункта 4.4 приложения N 1 к Инструктивно-методическим указаниям по взиманию платы за загрязнение окружающей природной среды, утвержденным Министерством охраны окружающей среды и природных ресурсов Российской Федерации от 26.01.1993, являются полигоны захоронения твердых бытовых отходов, на которых в установленном порядке могут захораниваться некоторые виды твердых инертных промышленных отходов, в том числе IV класса опасности; полигоны общегородского (регионального) назначения по обезвреживанию и захоронению токсичных промышленных отходов; полигоны, принадлежащие отдельному или группе предприятий для захоронения токсичных и нетоксичных промышленных отходов; отвалы, шламохранилища для складирования (хранения) многотоннажных неиспользуемых промышленных отходов; свалки (санкционированные, несанкционированные).

              Полигон является природоохранным сооружением для централизованного сбора, обезвреживания, захоронения (хранения) токсичных и нетоксичных отходов промышленных предприятий, научно-исследовательских организаций и учреждений, захоронения твердых бытовых отходов, обеспечивающим защиту от загрязнения атмосферы, почв, поверхностных и грунтовых вод, препятствующий распространению болезнетворных микроорганизмов и др.

              Санкционированные свалки - разрешенные органами исполнительной власти на местах территории (существующие площадки) для размещения промышленных и бытовых отходов, но не обустроенные в соответствии с СНиП 2.01.28-85 и эксплуатируемые с отклонениями от требований санитарно-эпидемиологического надзора, являются временными, подлежат обустройству в соответствии с указанными требованиями или закрытию в сроки, необходимые для проектирования и строительства полигонов, отвечающих требованиям СНиП.

              Аналитический отчет состояния конкурентной среды не содержит анализа ограничения товарного рынка по размещению ТБО IV-V класса опасности границами именно полигонов. Товаром, в данном случае является услуга по размещению твердых бытовых отходов IV-V класса опасности, которые согласно вышеуказанным актам могут размещаться и на иных объектах размещения отходов.

              Вместе с тем, согласно Постановлению Администрации Сахалинской области от 22.09.2008 N 293-па "О долгосрочной областной целевой программе "Отходы производства и потребления Сахалинской области (2009 - 2015)", для хранения промышленных отходов на территории Сахалинской области используются 32 нефтешламонакопителя, 49 породных отвалов и хранилищ отходов углеобогащения, 15 золоотвалов, 7 отвалов с отходами лесозаготовки, 25 объектов для хранения пришедших в негодность пестицидов, 1 площадка для централизованного сбора отработанных ртутьсодержащих ламп, 4 хранилища для отходов животноводства и птицеводства, 22 площадки для хранения золошлаковых отходов, 6 иловых площадок и 5 площадок хранения металлолома и полимерных отходов.

              Из 19 муниципальных образований Сахалинской области основной объем размещаемых отходов приходится на 7 районов, на территории которых размещается от 40,0 млн. тонн до 1,0 млн. тонн отходов. Прежде всего, это Углегорский район, в котором размещается