Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2011 по делу n А59-3320/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

44% размещенных на территории Сахалинской области отходов, а также г. Южно-Сахалинск (33%), Невельский (12%), Поронайский (5%), Тымовский (2%), Корсаковский (2%), Александровск- Сахалинский (1%) районы, на долю оставшихся районов вместе приходится 1% всех размещаемых отходов.

              Кроме того, Управление Ростехнадзора по Сахалинской области своим письмом от 30.03.2010 № 1994 на исходящий запрос антимонопольного органа то 23.03.2010 № 07-1059 сообщает сведения о шести организациях и индивидуальных предпринимателях, имеющих лицензию на осуществление деятельности в части захоронения твердых бытовых отходов и отходов 4-5 класса опасности.

              Анализа данной информации в аналитическом отчете не дано. Вместе с тем, порядок лицензирования деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов, осуществляемой юридическими лицами, установлен Положением о лицензировании деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2006 N 524 (далее - Положение), в соответствии с пунктом 5 которого для получения лицензии на указанный вид деятельности соискатель лицензии представляет в лицензирующий орган среди прочего документы, указанные в пункте 1 статьи 9 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности"; перечень опасных отходов, с которыми предполагается осуществлять деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению (с указанием наименования отходов согласно федеральному классификационному каталогу отходов, вида и класса опасности для окружающей среды и здоровья человека, а также сведений о составе отходов); копию положительного заключения государственной экологической экспертизы материалов, представленных для обоснования лицензии; копии свидетельств (сертификатов) на право работы с опасными отходами, подтверждающих профессиональную подготовку работников юридического лица, осуществляющих деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов; копии документов, подтверждающих наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании производственных помещений, объектов размещения опасных отходов, специализированных установок по обезвреживанию опасных отходов, копию санитарно-эпидемиологического заключения о соответствии санитарным правилам

деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов.

              Таким образом, наличие лицензии на размещение ТБО у шести организаций и предприятий свидетельствует о наличии у них объектов размещения опасных отходов. Сведений об обратном,      материалы дела и аналитический отчет не содержат.

              В доводах жалобы антимонопольный орган ссылается на ответ Ростехнадзора от 22.06.2010 года, согласно которому на территории Сахалинской области действуют 3 Полигона твердых бытовых отходов, построенных в соответствии с требованиями природоохранного законодательства. Данный ответ дан на вопрос о наличии именно полигонов и получен не в рамках осуществления анализа конкурентной среды, отчет по которому составлен 21.05.2010 года.

              В соответствии с п. 23 Приказа ФАС РФ «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» установлена процедура определения границ территории, на которой Покупатель приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар, и не имеет такой возможности за ее пределами.

              По смыслу пункта 25 Порядка № 108 товарный рынок может, в частности, не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок), а может и выходить за указанные границы, поскольку иное прямо не запрещено. Законодательство не устанавливает, что товарный рынок не может охватывать границы нескольких муниципальных образований.

              В соответствии с пунктом 27 Порядка № 108 определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

              Рассматривая географические границы рынка услуг по размещению твердых бытовых отходов как административные границы муниципального образования город Корсаков, УФАС исходило из информации о местонахождении Общества и информации об основных покупателях услуг, расположенных на территории г.Корсаков. Вместе с тем, УФАС необоснованно не принято во внимание, что сам ООО «Экошельф», дискриминационное положение которого установлено обжалуемым решением, располагается на территории г. Южно-Сахалинск и размещает отходы не только от собственного производства, но и по договорам с иными хозяйствующими субъектами с источниками образования отходов в пределах всей Сахалинской области, что подтверждается манифестами на размещение ТБО и не отрицалось представителем общества в судебном заседании при рассмотрении дела судом первой инстанции.

              Из аналитического отчета и доводов жалобы следует, что определение географических границ товарного рынка проведено на основании «теста гипотетического монополиста». Суд не может согласиться с доводами о доказанности выводов о правомерности определения географических границ на основании данных, полученных в результате данного теста.

              При проведении "теста гипотетического монополиста" (для определения географических границ товарного рынка) предполагается, что происходит небольшое, но существенное и долговременное повышение цены на рассматриваемый товар, обращающийся в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка. Таким признается повышение цены на 5 - 10 процентов при прочих равных условиях конкуренции (влияние инфляции при этом должно быть исключено), сохраняющееся в дальнейшем на протяжении временного интервала исследования. Определяется:

- будет ли в результате указанного повышения цены покупатель

(покупатели) приобретать (готов приобрести) рассматриваемый товар на других

территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- происходит ли (произойдет) снижение объема продаж, делающее такое

повышение цен невыгодным для продавца (продавцов).

              Если указанные условия выполняются, то ближайшие из территорий включаются в состав географических границ рассматриваемого товарного рынка.

              Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, на которой цена на рассматриваемый товар может быть повышена на 5 - 10 % без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов). Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

              При проведении "теста гипотетического монополиста" в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить указанное повышение цены.

              Согласно материалам дела, запросы в целях проведения теста направлены хозяйствующим субъектам, являющимся потребителями услуги, оказываемой ООО «Новый город». Это ООО «Персей», ООО СП «Ваккор», ООО «Корсар», ООО «Сакура Плюс», ООО «Трансгидростой», Компания «Сахалин Энерджи Ко., ЛТД».

              Запросы направлены 6 хозяйствующим субъектам из 21 покупателя услуги, определенного обществом в качестве основного в 2008 (всего заключено договоров на размещение ТБО с 348 хозяйствующими субъектами) и 17 – в 2009 (всего договоров 286).

              Вместе с тем, как следует из аналитического отчета, тест проведен на основании ответов только четырех из опрошенных субъектов ООО «Персей», ООО СП «Ваккор», ООО «Сакура Плюс», Компания «Сахалин Энерджи Ко., ЛТД».

              Аналитический отчет не содержит обоснования выбора именно этих юридических лиц в качестве тестируемых. Кроме того, не дана оценка ответа ЗАО «Трансгидрострой», который на вопрос ответил, что в случае увеличения цены отказался бы от услуг ООО «Новый город» в пользу других хозяйствующих субъектов.

              По мнению суда, при проведении данного теста, антимонопольный орган неправомерно указал в качестве альтернативы получения услуг объектов размещения ТБО как «Полигоны, расположенные в Смирныховском и Ногликском районах», в то время, как уже указывалось выше, объекты размещения ТБО согласно имеющимся лицензиям, располагаются также в г.Невельск, г.Оха, г.Южно-Сахалинск.

              Кроме того, все участники теста гипотетического монополиста размещают ТБО, образованные от источников, расположенных на территории Корсаковского района, что подтверждается аналитическим отчетом и пояснениями сторон, данными в ходе судебного разбирательства. Указанные обстоятельства свидетельствуют о неравном экономическом положении опрошенных лиц с ООО «Экошельф», в отношении которого обществу вменяется установление дискриминационных условий.

              В аналитическом отчете не анализировалась экономическая возможность получения услуги по размещению ТБО за пределами муниципального образования город Корсаков. Информация о цене за оказание аналогичных услуг в других муниципальных образованиях антимонопольным органом в установленном порядке не собиралась и не исследовалась.

              Тот факт, что ООО «Новый город» осуществляло свою деятельность в основном в отношении хозяйствующих субъектов расположенных на территории муниципального образования город Корсаков, не освобождало УФАС от обязанности при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывать следующее: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования); организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно - климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

              Вместе с тем, документальных доказательств соблюдения вышеприведенных требований пункта 26 Порядка № 108 при анализе рынка конкурентной среды УФАС не представило.

              Доводы ответчика об увеличении расходов ООО «Экошельф» расходов, связанных с транспортировкой ТБО на полигон, расположенный в п.Смирных, не принимается в качестве обоснования выводов о доминирующем положении ООО «Новый город», содержащегося в аналитическом отчете, так как такая информация получена после составления аналитического отчета, получена от ООО «Экошельф» - заинтересованного лица, и только в отношении отходов, образованных самим ООО «Экошельф» на территории центрального офиса Хомутово. Анализ удешевления (удорожания) услуг по размещению отходов от предприятий, расположенных в других районах области УФАС не проводился.

              В силу п. 39 Порядка № 108 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

              Однако, такие границы рынка, с точки зрения их сужения и по продуктовому, и по географическому критериям, не обоснованы Управлением значимым сравнительным анализом определенной конкурентной среды. В связи с чем неверно определена и доля Общества на товарном рынке.

              Таким образом, материалами дела подтверждается факт несоблюдения УФАС четкой регламентации методологии определения границ товарного и географического рынка при составлении аналитического отчета, что исключает возможность его принятия для целей установления доминирующего положения.

              При таких обстоятельствах, правовой акт, основанный на применении данных неверно составленного аналитического отчета, не может быть признан соответствующим действующему законодательству, а изложенные в аналитическом отчете сведения не могли использоваться антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

              Поскольку антимонопольный орган не доказал правомерность установления факта доминирования ООО «Новый город» на товарном рынке, ограниченном определенными продуктовыми и географическими границами, его вывод о злоупотреблении ООО «Новый город» доминирующим положением не основан на положениях части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

              Кроме того, как в данном случае спорные правоотношения возникли при исполнении условий договора, заключенного между продавцом и покупателем услуги, и не могли влиять на конкуренцию на товарном рынке или ущемлять интересы других хозяйствующих субъектов.

              Условиями договора 03-08 от 01.01.2008 года предусмотрено уведомление заказчика о невозможности размещения отходов. Письмом от 10.02.2009 №16,

которое указано УФАС как доказательство установления дискредитирующих условий, ООО «Новый город» город извещает ООО «Экошельф» о невозможности размещения ТБО в связи с превышением объемов ввезенных ТБО над расчетными величинами, в связи с чем указывает на невозможность продления Договора на новый срок. Возможность отказа от продления договора также предусмотрена условиями договора.

              В настоящее время, как указывается в жалобе договорные отношения между ООО «Новый город» и ООО «Экошельф» возобновлены. При таких обстоятельствах, спор о соблюдении условий договора при наличии фактов его неисполнения в одностороннем порядке может быть разрешен в судебном порядке.

              С учетом всего изложенного выше, требования ООО «Новый город» о признании недействительными Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 13 июля 2010 года по делу №7 о нарушении пункта 8 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции», и предписания от 13.07.2010 № 3/10 обоснованно удовлетворены судом на основании части 2 статьи 201 АПК РФ.