Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2011 по делу n А51-8241/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-8241/2010

 21 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 15 февраля 2011 г. 

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2011 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Л.Ю. Ротко

судей: С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии в заседании:

от ОАО «Приморское морское пароходство» - Шарыга И.Б. (паспорт 0501 391871, доверенность от 01.02.2011),

от ЗАО «Дальневосточная Строительная Компания» - Гладов Е.П. (паспорт 6401 091048, доверенность №1 от 01.02.2009).

рассматривает в судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу: ЗАО "Дальневосточная Строительная Компания"

апелляционное производство № 05АП-420/2011 на решение от 07.12.2010  г. по делу № А51-8241/2010 Арбитражного суда Приморского края по иску открытого акционерного общества «Приморское морское пароходство» (ИНН 2508018932) к закрытому акционерному обществу «Дальневосточная Строительная Компания» (ИНН 6501001001) о взыскании 13 154 939 рублей 76 копеек и встречному иску закрытого акционерного общества «Дальневосточная Строительная Компания» к открытому акционерному обществу «Приморское морское пароходство» о взыскании 6 118 044 рублей 84 копеек

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Приморское морское пароходство» (далее по тексту – истец, ОАО «ПМП», ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к закрытому акционерному обществу  «Дальневосточная Строительная Компания»  (далее по тексту – ответчик, ЗАО «ДСК», истец по встречному иску) о взыскании 16 804 148 рублей  неустойки за нарушение обязательств по договору  от 13.07.2007 на выполнение генподрядных работ. В ходе рассмотрения дела истец уточнил заявленные требования, просил взыскать с ответчика 13 154 939 рублей 76 копеек неустойки за период с 02.06.2009 по 10.12.2009, начисленной  на основании  пункта 13.2 договора исходя из суммы 19 057 895 рублей 76 копеек за минусом 5 902 956 рублей  произведенного истцом зачета встречных требований ответчика по задолженности истца по оплате выполненных работ.

В свою очередь, закрытое акционерное общество «Дальневосточная Строительная Компания» обратилось с встречным иском к открытому акционерному обществу «Приморское морское пароходство» о взыскании 6 118 044 рублей 84 копеек, из которых 5 902 956 рублей основного долга и 215 088 рублей 84 копейки процентов за период с 05.02.2010 по 14.07.2010. Требования истца по встречному иску основаны на неправомерности проведения ОАО «ПМП» зачета на сумму 5 902 956 рублей, как противоречащего статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2010 с закрытого акционерного общества «Дальневосточная Строительная Компания» в пользу открытого акционерного общества «Приморское морское пароходство» взыскано 3 234 276 рублей 05 копеек неустойки и 56 465 рублей 16 копеек судебных расходов на оплату государственной пошлины, всего 3 290 741  рубль 21 копейку, в остальной части исковых требований по первоначальному и встречному иску истцу и ответчику отказано.

         Не согласившись с решением суда, ЗАО «ДСК»   обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение отменить, в удовлетворении исковых требований ОАО «ПМП» о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению генподрядных работ отказать, встречные исковые требования о взыскании задолженности за выполненные работы и процентов удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «ДСК» указало, что суд первой инстанции не исследовал техническую документацию по объекту и акты приема – передачи ее генеральному подрядчику, в то время как, данные документы свидетельствуют о нарушении заказчиком пунктов 1.1., 6.2. договора в части своевременного согласования сметы и своевременной передачи подрядчику указанной документации.

При таких обстоятельствах, по мнению ЗАО «ДСК», в силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору по вине обеих сторон, размер ответственности подрядчика за несвоевременное выполнение работ подлежал уменьшению.

Кроме того, ЗАО «ДСК» считает, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что дополнительное соглашение № 3 установило конкретный срок окончания работ и исключило оговорку  в отношении финансирования «согласно календарного графика по истечении 15 месяцев после подписания контракта при условии выполнения графика финансирования» (пункт 2.2. договора), при этом,  судом, по мнению ЗАО «ДСК»  необоснованно отклонены его доводы о неправомерном начислении заказчиком неустойки в связи с необходимостью переноса срока окончания работ на 437 дня просрочки оплаты заказчиком работ.

Посчитав просрочку финансирования заказчиком незначительной, а просрочку подрядчика в сроках окончания работ значительной и повлекшей взыскание неустойки, суд первой инстанции, как считает подрядчик, в нарушение пункта 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поставил ОАО «ПМП» в преимущественное положение.

При этом, по мнению ЗАО «ДСК», судом первой инстанции не дана оценка абзацу 2 пункта 3.2. договора в части сроков предоплаты  за материалы, механизмы и автотранспорт при наличии противоречий между предложениями данного абзаца и при наличии установленной материалами дела просрочки ОАО «ПМП» по платежу от 07.08.2007, которую суд опять же счел незначительной и не применил последствии такой просрочки  в виде передвижения сроков окончания работ  на период просрочки  и признания обоюдной вины  сторон в нарушении сроков окончания работ. 

         Апеллянт также считает необоснованным применение судом первой инстанции  при расчете уменьшения неустойки в соответствии со статьей 333  Гражданского кодекса Российской Федерации суммы неустойки в размере 19 057 895 рублей 76 копеек, тогда как заказчик уточнил свои требования и просил взыскать неустойку в размере 13 154 939 рублей 76 копеек, которая, по мнению ЗАО «ДСК»  и подлежала уменьшению по правилам указанной статьи Кодекса. Кроме того, по мнению апеллянта, неустойка подлежала уменьшению по правилам статьи 333 Кодекса не в три раза, как посчитал суд первой инстанции, а с применением уменьшенной ставки рефинансирования, что уравняло бы положения сторон по договору, при расчете судом неустойки за нарушение сроков окончания  работ в пользу заказчика с применением 0,1 % (параграф  13 договора), а процентов по правилам статьи 395 Кодекса в пользу подрядчика за нарушение сроков оплаты за выполненные работы с применением ставки рефинансирования в размере 7, 75% годовых, действовавшей на момент обращения с иском в суд.

         В судебном заседании 15.02.2011г. представитель ЗАО «ДСК»  поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

         Представитель ОАО «ПМП» на доводы апелляционной жалобы возразил, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указал, что  выводы суда первой инстанции об имеющейся просрочке исполнения обязательств подрядчика с учетом заключенного сторонами дополнительного соглашения № 3 к договору и своевременного финансирования работ заказчиком обоснованны и подтверждены материалами дела. Считает, что, в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик не вправе ссылаться на несвоевременное предоставление заказчиком  проектно – сметной документации, поскольку не предупредил  заказчика обнаружении  непригодности  или недоброкачественности такой документации, иных, препятствующих завершению в срок работ обстоятельств.  Размер неустойки и процентов, рассчитанный судом первой инстанции, считает обоснованным, поскольку расчет неустойки судом произведен исходя из требований истца в сумме 19 057 895 рублей 76 копеек без учета зачета, произведенного истцом, в сумме 5 902 956 рублей, размер неустойки в сумме 0,1% добровольно согласован сторонами в договоре, нарушение обязательства по сроку окончания работ носило длительный характер и является существенным для истца.

Исследовав доказательства по делу, апелляционный суд установил следующее.

Между ОАО «ПМП» (Заказчик) и ЗАО «ДСК» (Подрядчик) заключен договор на выполнение генподрядных работ от 13.07.2007, по которому подрядчик принимает обязательства выполнить собственными или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы на объекте «Административное здание северо-восточное ул.Физкультурная и пр.победы в г. Южно-сахалинске», а заказчик обязуется создать необходимые условия для работы, принять их результаты и уплатить обусловленную договором цену.

Стоимость работ устанавливается сметой и составляет 126 584 195 рублей (пункт 3.1), стоимость работ подлежит корректировке не более чем на 10% (пункт 3.5), при этом, согласно пункта 3.2 договора, сторонами предусмотрено авансирование работ  на материалы, механизмы и автотранспорт в сумме 65 000 000 рублей, в том числе 38 000 000 рублей в течение 3-х дней после подписания договора и 27 000 000 рублей через месяц после подписания договора и начала производства работ.

Пунктом 3.3 договора определен порядок оплаты строительно-монтажных работ (СМР) помесячно в течение 3-х дней после подписания акта приемки выполненных работ, формы КС-3 и счета-фактуры.

Окончательный расчет за выполненные работы производится после подписания акта ввода объекта в эксплуатацию и предоставления окончательного акта выполненных работ, справки формы КС-3, не позднее 15 рабочих  дней (пункт 3.4.).

Началом срока выполнения работ  определен 10-днейвный срок после поступления аванса на счет генподрядчика, окончанием – согласно календарного графика по истечении 15-ти месяцев после подписания контракта при условии выполнения графика финансирования (пункты 2.1., 2.2. договора).

Сторонами утвержден расчет сметной стоимости к договору с отражением стоимости конкретных видов работ на общую сумму 126 584 195 рублей, График  финансирования, а также График выполнения работ (Приложение №1), согласно которому, все работы должны быть завершены в срок до декабря 2008г. включительно.

20.11.2008 сторонами подписано дополнительное соглашение № 3 к договору, согласно которому, окончание работ по строительству согласовано сторонами календарным графиком выполнения работ (Приложение №1) до 01.06.2009.

Кроме этого, стороны заключили также следующие дополнительные соглашения к спорному договору: №1 от 04.04.2008 по производству подрядчиком работ по выполнению техусловий на сумму 508 000 рублей, №2 от 29.07.2008 по производству монтажа, пусконаладочным работам системы кондиционирования и системы охранной сигнализации стоимостью 6 534 708 рублей, №4 от 25.12.2008 на корректировку рабочего проекта на сумму 7 844 473 рублей 27 копеек и №6 от 05.10.2009 на возмещение расходов подрядчика на электроэнергию и водоснабжение.

Заказчиком произведена предоплата в счет обязательств по договору в полном объеме 65 000 000 рублей платежами от 19.07.2007, 07.08.2007, 04.10.2007 и 18.10.2007.

ЗАО «ДСК» работы по договору выполнены не в полном объеме, частично работы, предусмотренные контрактом, выполнены третьими лицами, о чем в материалы дела представлены подтверждающие документы, данные обстоятельства не оспорены сторонами.

К предусмотренному дополнительным соглашением № 3 сроку  - 01.06.2009 работы подрядчиком заказчику сданы не были.

Из материалов дела следует, что объект строительства введен в эксплуатацию  только 23.12.2009, акт приемки законченного строительством объекта №1 подписан сторонами 10.12.2009.

С учетом пояснений обеих сторон о том, что работы по договору более не ведутся, обязательства прекращены и не исполняются, что в соответствии со статьей 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является признанным сторонами обстоятельством,  суд  первой инстанции правомерно определил  итоговое состояние расчетов по договору исходя из объема всех выполненных работ и суммы всех оплат. В результате по итогам расчетов сторон сальдо расчетов сложилось в пользу ЗАО «ДСК» в сумме 3 015 149 рублей 81копеек,  как разность между 140 319 799 рублей 47 копеек между объемом выполненных работ и 137 304 649 рублей 66 копеек произведенной  оплаты.

Заказчик, посчитав сроки окончания работ нарушенными, начислил в подрядчику в соответствии с пунктом 13.2 договора неустойку за период с 02.06.2009 (дата после окончания работ по договору) по 15.01.2010 (дата свидетельства о государственной регистрации права собственности) в сумме 22 707 104 рубля от общей стоимости работ 101 371 786 рублей. Произведя в одностороннем порядке в счет начисленной неустойки зачет требований на сумму 5 902 956 рублей имевшихся у него обязательств перед ЗАО «ВСК» по оплате предъявленных  работ по КС-2 от 31.11.09 на сумму 1 444 871 рублей, КС-2 от 09.12.2009 на 2 851 804 рублей и КС-2 от 25.01.2010 на 1 606 281 рублей, срок оплаты которых наступил, заказчик (первоначальный истец) обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с подрядчика неустойки в сумме 16 804 148 рублей

В ходе судебного разбирательства первоначальный истец уточнил свои требования и просил взыскать с подрядчика неустойку в сумме 13 154 939 рублей 76 копеек за период с 02.06.2009 (дата после окончания работ по договору) по 10.12.2009 (по день подписания акта приемки законченного строительством объекта)  от общей стоимости работ 101 371 786 рублей с учетом произведенного в одностороннем порядке зачета на сумму 5 902 956 рублей.

В свою очередь подрядчик, посчитав зачет основной задолженности за выполненные работы в счет  неустойки недопустимым, обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с заказчика задолженности за выполненные работы в сумме 5 902 956 рублей и процентов в сумме 215 088 рублей 84 копейки за период с 05.02.2010 по 14.07.2010

Оценив