Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 по делу n А59-6333/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

зарегистрировано общество с ограниченной ответственностью «ЛЭКС КО., ЛТД» под основным государственным регистрационным номером 1046500616051.

              Участниками Общества в Едином государственном реестре юридических лиц (далее ЕГРЮЛ) зарегистрированы иностранные граждане (республика Корея) Шин Денг Чель, Ким Бенг Хак, Лим Юн Хенг и гражданка России - Ан Хва Дя.

              Доля каждого участника в уставном капитале Общества согласно учредительному договору от 10.03.2004, уставу, утвержденному учредителями Общества 03.04.2004, и регистрации в ЕГРЮЛ составила на день регистрации - 13.04. 2004 года в денежном выражении 40 327 500 рублей, в процентном - 25% доли уставного капитала. Генеральным директором Общества назначена Ан Хва Дя.

              12.11.2009 состоялось внеочередное общее собрание участников ООО «ЛЭКС» (л.д. л.д. 17-22, Т.1). Согласно протоколу в собрании приняли участие: от иностранных участников Ким Б.Х. и Лим Ю.Х. – представитель по доверенностям Лим Х.Д.; иностранный участник Шин Д.Ч. Доля присутствовавших на собрании составила  75% от уставного капитала.

              Участник ООО «Лэкс Ко ЛТД» гражданка Российской Федерации Ан Хва Дя на собрание 12.11.2009  не явилась, о времени, месте общего собрания и повестке извещена надлежаще.

              Согласно тексту протокола от 12.11.2009 все участники Общества имеют равные доли (по 25%) в уставном капитале, с момента учреждения Общества размер долей участников не изменялся. По результатам рассмотрения повестки дня на собрании были приняты следующие решения: 

- избрать генеральным директором ООО «ЛЭКС» участника Общества Шин

Денг Чель сроком на 5 лет;

- внести изменения в Устав Общества: исключен п.1.5, изменен пункт 7.1

устава;

- о проведении проверки внесения Ан Хва Дя доли в уставный капитал Общества по факту незаконного перераспределения долей, оформленного протоколом собрания участников от 16.01.2006.

Решением МИФНС РФ №1 по Сахалинской области от 20.11.2009 в ЕГРЮЛ внесена запись о том, что генеральным директором Общества является Шин Денг Чель (л.д. л.д. 24-25,Т.1).

              Истица, посчитав о том, что внеочередное общее собрание участников от 12.11.2009 проведено с существенными нарушениями требований Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», нарушает ее права и законные интересы, обратилась в суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

       В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" участники общества вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном указанным Законом и учредительными документами общества. Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений (абз. 2 п. 1 ст. 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

              В силу п. 1 ст. 43 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований названного Федерального закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против принятия оспариваемого решения, поданному в течение двух месяцев со дня, когда участник общества узнал или должен был узнать о принятии такого решения.

              Орган или лица, созывающие общее собрание участников общества, обязаны не позднее чем за 30 дней до его проведения уведомить об этом каждого участника общества заказным письмом или иным способом, предусмотренным уставом общества; в уведомлении должны быть указаны время и место проведения собрания участников общества, предлагаемая повестка дня; вместе с уведомлением орган или лица, созывающие общее собрание участников общества, обязаны направить участникам общества сведения о кандидате (кандидатах) в исполнительные органы общества (ст. 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

              Согласно п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", если решение общего собрания участников общества обжалуется по мотивам нарушения установленного Законом порядка созыва собрания (несвоевременного направления информации участникам, нарушения порядка и сроков формирования повестки дня собрания и т.п.), такое собрание может быть признано правомочным, если в нем участвовали все участники общества (п. 5 ст. 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

              Изучив материалы дела, суд установил, что ООО «Лэкс Ко ЛТД» не представило доказательств уведомления Ан Хва Дя о месте, времени проведения собрания, а также о его повестке в соответствии с требованиями, установленными статьей 36 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Какой-либо иной способ уведомления, устав  Общества не содержит.

              В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое  лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которое оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

              В доводах жалобы, Шинг Ден Чель и ООО «Лэкс Ко ЛТД» указали на то, что Ан Хва Дя была надлежаще извещена о созываемом на 12.11.2009 собрании участников. Доказательствами ее извещения располагает иностранный участник - Лим Юн Хенг.

              В приложении к письменным пояснениям,  Лим Юн Хенг представил суду копию уведомления, направленного в адрес Ан Хва Дя о созыве собрания с указанием времени, места, а также повестки дня.

              Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленное уведомление, суд апелляционной инстанции считает его ненадлежащим доказательством извещения Ан Хва Дя о созыве внеочередного общего собрания участников на 12.11.2009, поскольку данный документ представлен в копии, возможность его соотнесения с оригиналом при его непредставлении суду отсутствует, кроме того, суду не представлены доказательства направления данного уведомления Ан Хва Дя и его получения истицей, при том, что последняя, факт получения данного уведомления отрицает. Доказательств обратного, ответчик либо третьи лица суду не представили.

              При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции относится к данному уведомлению критически и не принимает его в качестве доказательства надлежащего извещения Ан Хва Дя о собрании 12.11.2009.

              Доводы жалоб о том, что в протоколе собрания от 12.11.2009 имеется отметка об извещении Ан Хва Дя и ее неявке, отклоняются, поскольку само по себе такое указание в протоколе, при отсутствии соблюдения процедуры извещения прямо предусмотренной статьей 36 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» правового значения не имеет и остается на усмотрение лица, составлявшего протокол.

              Также подлежат отклонению доводы жалобы о том, что на момент проведения спорного собрания полномочия Ан Хва Дя как генерального директора ООО «Лэкс Ко ЛТД» истекли.

        В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» Руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Исполнительные органы общества подотчетны общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету) общества.

       В силу пункта 1 статьи 40 названного Федерального закона единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также не из числа его участников.

              Рассмотрение вопросов об образовании единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью и досрочном прекращении его полномочий согласно пункту 3 статьи 91 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 33 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества. С момента прекращения компетентным органом управления полномочий единоличного исполнительного органа лицо, чьи полномочия как руководителя организации прекращены, по смыслу пункта 3 статьи 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" не вправе без доверенности действовать от имени общества.

              Аналогичные положения содержатся в пп.4 пункта 18.4, пункте 18.6 Устава ООО «Лэкс Ко ЛТД» в редакции от 23.06.2006 (том 1 л.д.36-37). 

      Судом установлено и не оспаривается сторонами, что с момента учреждения ООО «Лэкс Ко ЛТД» (март 2004г.) генеральным директором являлась Ан Хва Дя, избранная общим собранием всех участников.  Какого-либо решения общего собрания ООО "Лэкс Ко ЛТД" о переизбрании Ан Хва Дя и назначении генеральным директором другого лица, в том числе Шин Денг Чель на момент  созыва и проведения внеочередного общего собрания 12.11.2009, не принималось.   

     Таким образом, доводы жалобы о том, что полномочия Ан Хва Дя в качестве генерального директора ООО «Лэкс Ко ЛТД» прекратились в связи с истечением пятилетнего срока ее полномочий, установленного пунктом 18.6 Устава, сделаны при неправильном толковании выше названных норм материального права, согласно которым такие полномочия могут быть прекращены только на основании решения общего собрания участников.

      При таких обстоятельствах, полномочия Ан Хва Дя в установленном законом порядке не были прекращены и являлись действующими на момент созыва спорного собрания.

       В соответствии со статьей 35 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» внеочередное общее собрание участников общества проводится в случаях, определенных уставом общества, а также в любых иных случаях, если проведения такого общего собрания требуют интересы общества и его участников.

              Внеочередное общее собрание участников общества созывается исполнительным органом общества по его инициативе, по требованию совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора, а также участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества.

              Исполнительный орган общества обязан в течение пяти дней с даты получения требования о проведении внеочередного общего собрания участников общества рассмотреть данное требование и принять решение о проведении внеочередного общего собрания участников общества или об отказе в его проведении. Решение об отказе в проведении внеочередного общего собрания участников общества может быть принято исполнительным органом общества только в случае:

если не соблюден установленный настоящим Федеральным законом порядок предъявления требования о проведении внеочередного общего собрания участников общества;

если ни один из вопросов, предложенных для включения в повестку дня внеочередного общего собрания участников общества, не относится к его компетенции или не соответствует требованиям федеральных законов.

              Аналогичные положения предусмотрены пунктом 19.3 Устава ООО «Лэкс Ко ЛТД» (том 1 л.д.37).

       Таким образом, право принятия решения о проведении внеочередного общего собрания участников общества по общему правилу принадлежит исполнительному органу общества - единоличному или коллегиальному, в зависимости от того, к компетенции какого исполнительного органа данное право отнесено уставом общества с ограниченной ответственностью. Данное право является одновременно обязанностью исполнительного органа.

       Между тем, суду не представлено и в материалах дела отсутствуют доказательства того, что лицо, требующее созыва внеочередного общего собрания участников, обращалось к Ан Хва Дя как к единоличному исполнительному органу ООО «Лэкс Ко ЛТД» в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 35 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

        При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении процедуры созыва внеочередного общего собрания участников, предусмотренной выше названной нормой Закона.

        В соответствии с пунктами 1, 2 и 5 статьи 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" орган или лица, созывающие общее собрание участников общества, обязаны не позднее чем за тридцать дней до его проведения уведомить об этом каждого участника общества заказным письмом по адресу, указанному в списке участников общества, или иным способом, предусмотренным уставом общества.

              В уведомлении должны быть указаны время и место проведения общего собрания участников общества, а также предлагаемая повестка дня.

      В случае нарушения установленного статьей 36 порядка созыва общего собрания участников общества такое собрание признается правомочным, если в нем участвуют все участники общества.

              В соответствии с пунктом 7 статьи 37 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" общее собрание участников общества вправе принимать решения только по вопросам повестки дня, сообщенным участникам общества в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 36 названного Федерального закона, за исключением случаев, если в данном общем собрании участвуют все участники общества.

              Судом установлено, что Ан Хва Дя как участник ООО «Лэкс Ко ЛТД» не была надлежащим образом извещена о созыве собрания 12.11.2009, также не была ознакомлена в повесткой дня, следовательно, участники, присутствовавшие на указанном собрании при таких обстоятельствах были не вправе принимать решения, оформленные протоколом от 12.11.2009.

      Согласно пункту 1 статьи 43 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы