Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2011 по делу n А59-2867/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Банка, в связи с чем, п 4 решения Совета директоров от 30.09.2009 является незаконным.

Как следует из материалов дела вопрос увеличения уставного капитала Банка путем размещения дополнительных акций и вопрос об изменении (дополнении) в связи с этим  устава общества был включен в повестку дня внеочередного собрания от 26.10.2009.

 В соответствии с пунктом 3 статьи 39 Закона об акционерных обществах размещение акций посредством закрытой подписки осуществляется только по решению общего собрания акционеров об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества.

В соответствии с п. 2.6. Инструкции ЦБ РФ от 10.03.2006 № 128-И «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации» размещение акций посредством закрытой подписки осуществляется только по решению общего собрания акционеров кредитной организации об увеличении уставного  капитала путем размещения дополнительных акций, принятому большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

Пунктом 1 статьи 58 Закона об акционерных обществах предусмотрено, что общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества.

Из протокола общего собрания акционеров от 26.10.2009 следует, что в голосовании на нем приняли участие истец, обладающий 29 686 голосами,  и акционер ООО «Морские порты Сахалина», обладающий 39 909 370 голосами (98,54% голосующих акций Общества).

При этом, в пункте 6 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах предусмотрено, что с момента приобретения более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 настоящей статьи, и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, соответствующего требованиям настоящей статьи, лицо, указанное в пункте 1 настоящей статьи, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются.

Лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение) (пункт 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах).

В рассматриваемом случае ООО «Морские порты Сахалина» не представили доказательства исполнения на дату поведения собрания обязанности, предусмотренной  пунктом 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах, в связи с чем коллегия считает, что решения на собрании приняты при неверном исчислении кворума, поскольку количество акций, превышающее 30 процентов общего количества акций открытого общества,  имело ограничение в правах при голосовании.

Кроме того, пунктом 1 ст. 76  Закона об акционерных обществах обязанность информировать акционеров о наличии у них права требовать выкупа акций возложена на общество.

В случае внесения в устав акционерного общества изменений и дополнений, ограничивающих права акционеров - владельцев голосующих акций, голосовавших против принятия соответствующего решения или не принимавших участия в голосовании, Закон об акционерных обществах (пункты 1, 2 статьи 76) обязывает это общество проинформировать акционеров о наличии у них права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, цене и порядке осуществления выкупа в сообщении о проведении общего собрания акционеров, повестка дня которого включает такие вопросы.

Истец участие в собрании 26.10.2009 принимал и голосовал против по  вопросу увеличения уставного капитала Банка путем размещения дополнительных акций.

Дополнительный выпуск акций ограничивал права истца, поскольку в результате спорной эмиссии доля принадлежащих истцу акций уменьшилась с 0,08 до 0,03 процента, а для сохранения объема корпоративных прав истцу требовалось произвести значительные вложения средств.

Доказательства того, что истец был заранее в установленном законом порядке информирован о повестке дня собрания в части увеличения уставного капитала с разъяснением права требовать выкупа обществом принадлежащих ему акций, цене и порядке осуществления выкупа, материалы дела не содержат.

Как разъяснено в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 № 19, к нарушениям Закона об акционерных обществах, которые являются существенными и могут служить основаниями для удовлетворения исков о признании недействительными решений общего собрания акционеров, в частности, относятся: несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания (пункт 1 статьи 52 Закона об акционерных обществах); непредоставление акционеру возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня собрания (пункт 3 статьи 52 Закона об акционерных обществах).

Поскольку ответчиками не доказан факт проведения собрания акционеров от 26.10.2009 с соблюдением существенных условий порядка его созыва коллегия, применяя пункт 7 статьи 49 ФЗ Закона об акционерных обществах и пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2001 № 19, считает подлежащим удовлетворению требование истца о признании недействительным решения от 26.10.2009 общего собрания акционеров ОАО «Тихоокеанский Внешторбанк» о внесении изменений в устав общества об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций по закрытой подписке.

Кроме того, как правильно указано судом первой инстанции, нормы п. 1 ст. 36, п. 1 ст. 38, п. 1 ст. 77 Закона об акционерных обществах обязывают Совет директоров в случаях, когда в соответствии с настоящим Федеральным законом цена (денежная оценка) имущества, а также цена размещения или цена выкупа эмиссионных ценных бумаг общества определяются решением совета директоров (наблюдательного совета) общества, определять цены исходя из их рыночной стоимости.

В то же время из материалов дела следует, что 21.06.2006 совершены две сделки купли-продажи акций ОАО «Тихоокеанский Внешторгбанк» между ООО «Митиноку Инвестмент» (продавец) и ООО «Морские порты Сахалина» (покупатель , и между ООО «Предприятие «Корпорация Митиноку» (продавец) и ООО «Морские порты Сахалина» ( покупатель), согласно которым акции приобретены по цене 7 рублей 50 копеек за одну акцию, то есть по цене, превышающей номинальную стоимость акций (т.3 л.д.32-41).

На внеочередном собрании акционеров ОАО «Тихоокеанский Внешторгбанк» 20.09.2006 принято решение об увеличении уставного капитала банка путем размещения дополнительных акций. Советом директоров определена цена размещения акций – по 9 рублей за одну акцию, то есть выше номинальной стоимости (т.1 л.д.35).

04.09.2009 совершена сделка купли-продажи акций между Спицыным А.И. (продавец) и Бурковой А.В. (покупатель) по цене 20 рублей за одну акцию ( т.1 л.д.62-63).

Из анализа сделок от 21.06.2006, 04.09.2009 купли-продажи акций и решения собрания акционеров общества от 20.09.2006 суд сделал обоснованный вывод о несоответствии цены размещения дополнительных акций из рыночной стоимости.

Кроме того, при принятии решения об определении цены размещения дополнительных акций Советом директоров ОАО «Тихоокеанский Внешторгбанк» вопрос о рыночной стоимости акций не обсуждался, что свидетельствует о произвольном установлении цены на уровне номинальной стоимости и подтверждается протоколом № 22 от 30.09.2009 заседания Совета директоров (т.1 л.д.29), формулировка решения по четвертому вопросу которого, не содержит указания на определение цены размещения дополнительных акций исходя из рыночной стоимости.

Довод апелляционной жалобы о том, что вопрос о рыночной стоимости акций рассматривался Советом директором до заседания, что подтверждается ответом реестродержателя от 04.09.2009 о средневзвешенной цене одной обыкновенной акции Банка на вторичном рынке, коллегией не принимается как не относимый к оценке оспариваемых решений, принятых 30.09.2009 на заседании Совета директоров Банка.

Поскольку доказательства соразмерности привлекаемых банком в процессе дополнительной эмиссии денежных средств объему корпоративных прав, удостоверяемых дополнительными акциями, ответчиками не представлены, коллегия поддерживает позицию истца, в соответствии с которой проведение спорной эмиссии не преследовало цели привлечения денежных средств, а совершено с целью перераспределения объема корпоративных прав.

При этом коллегия принимает во внимание то обстоятельство, что в голосовании по вопросу о цене размещения эмиссионных ценных бумаг общества принимал участие Кран Николай Иванович, являющийся единоличным исполнительным органом акционера эмитента - ООО «Морские порты Сахалина», владеющего более 98% голосующих акций общества и принимавшего участие в приобретении дополнительного пакета акций в процессе из размещения.

В соответствии с пунктом 6.2.8. Приказа ФСФР РФ от 25.01.2007 № 07- 4/пз-н (ред. от 20.07.2010) «Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 15.03.2007 № 9121) (далее – Стандарты эмиссии ценных бумаг) в случае размещения акционерным обществом акций, ценных бумаг, конвертируемых в акции, и опционов эмитента путем закрытой подписки только среди всех акционеров с предоставлением указанным акционерам возможности приобретения целого числа размещаемых ценных бумаг, пропорционального количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа), решение о выпуске (дополнительном выпуске) таких ценных бумаг должно содержать:

порядок уведомления акционеров о возможности приобретения ими размещаемых ценных бумаг. При этом акционеры должны быть уведомлены о возможности приобретения ими целого числа размещаемых ценных бумаг, пропорционального количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа), в порядке и сроки, предусмотренные Федеральным законом «Об акционерных обществах» и настоящими Стандартами для уведомления акционеров о возможности осуществления ими преимущественного права приобретения размещаемых ценных бумаг;

срок или порядок определения срока, в течение которого акционерам предоставляется возможность приобретения целого числа размещаемых ценных бумаг, пропорционального количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа).

Согласно положениям абзаца 2 части 1 статьи 40 Закона об акционерных обществах и разъяснениям, содержащимся в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» при размещении обществом акций посредством закрытой подписки акционеры, голосовавшие против ее проведения или не принимавшие участия в голосовании по этому вопросу, имеют преимущественное право приобретения их в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа)

Истец, как лицо, голосовавшее против размещения дополнительных акций, является лицом, имеющим преимущественное права на их покупку.

Пунктом 1 статьи 41 Закона об акционерных обществах установлено, что лица, имеющие преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, должны быть уведомлены о возможности осуществления ими предусмотренного статьей 40 настоящего Федерального закона преимущественного права в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом для сообщения о проведении общего собрания акционеров.

Уведомление должно содержать сведения о количестве размещаемых акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, цене их размещения или порядке определения цены размещения (в том числе о цене их размещения или порядке определения цены размещения при осуществлении преимущественного права приобретения), порядке определения количества ценных бумаг, которое вправе приобрести каждое лицо, имеющее преимущественное право их приобретения, порядке, в котором заявления таких лиц о приобретении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, должны быть поданы в общество, и сроке, в течение которого такие заявления должны поступить в общество (далее - срок действия преимущественного права).

Согласно части 4 названной статьи общество не вправе до окончания срока действия преимущественного права размещать дополнительные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, лицам, не имеющим преимущественного права их приобретения.

Порядок уведомления установлен статьей 52 Закона об акционерных общества, согласно которой сообщение должно быть направлено заказным письмом, если уставом общества не предусмотрен иной способ направления этого сообщения в письменной форме, или вручено каждому из указанных лиц (акционеров) под роспись либо, если это предусмотрено уставом общества, опубликовано в доступном для всех акционеров общества печатном издании, определенном уставом общества.

Как следует из подпункта 8 пункта 16.3. Устава ОАО «Тихоокеанский Внешторгбанк» сообщение должно быть направлено каждому лицу, указанному в списке лиц, заказным письмом или вручено каждому из указанных лиц под роспись или опубликовано в любом периодическом печатном издании по месту нахождения головного банка.

Конкретное печатное издание Уставом Банка не определено, в связи с чем заявление ответчиков о надлежащем уведомлении акционера Бурковой А.В. о возможности приобретения размещаемых акций путем опубликования 23 января 2010 в газете «Губернские ведомости» является необоснованным по изложенным выше основаниям.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, публикация произведена в нарушение подпункта «а» пункта 6.4.7. Стандартов эмиссии ценных бумаг - позднее даты начала размещения акций, в то