Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2011 по делу n А24-4920/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-4920/2010

 31 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 31 марта 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего: Г. М. Грачёва,

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Е.В.Жариковой,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Леголото"

апелляционное производство № 05АП-757/2011

на решение от 17.01.2011

судьи К.Ю.Иванушкиной,

по делу № А24-4920/2010 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Отделения милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ОВД по Елизовскому муниципальному району

к ООО "Леголото" (ИНН 4105037809 ОГРН 1104177000960)

о привлечении к административной ответственности,

           УСТАНОВИЛ:

         Отделение милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ОВД по Елизовскому муниципальному району (далее – административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Леголото» (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

         Решением суда от 17.01.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

         Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

  В обоснование жалобы заявитель указал на недоказанность состава вмененного административного правонарушения, поскольку считает, что судом не исследовалось, что деятельность общества связана исключительно с оказанием услуг развлекательного характера, а не на осуществление деятельности, направленной на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, которая подлежит лицензированию. В связи с чем привлечение общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ является необоснованным. Заявитель жалобы считает ошибочным вывод суда о незаконности проведения стимулирующей лотереи, поскольку возможность последствий этой игры - выигрыш или его отсутствие становятся известны только после удаления скретч-слоя на лотерейном билете без помощи электронных устройств.

В заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.10.2010 на основании требования прокурора Елизовской городской прокуратуры инспектором по ИАЗ МОБ Елизовского МОВД Арефьевым Р.С. проведена проверка развлекательного клуба «Экспо-Гейм», расположенного по адресу: Камчатский край, г.Елизово, ул.Беринга, д.37а.

В помещении в момент проверки было установлено 22 развлекательных автомата, которые были подключены к электропитанию, находились в рабочем состоянии.

Данные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия административного правонарушения, а также в протоколе изъятия материнский плат в количестве 12 штук, Z-отчета кассового аппарата Меркурий-115К ККМ 09117920, денежных купюр на общую сумму 70850 руб.

Должностным лицом административного органа 13.10.2010 получены объяснения от оператора клуба Тимофеева Д.С., сотрудника охраны клуба Устинова Г.В., посетителя Кожевникова А.А., 14.10.2010 – генерального директора общества Малахевича Г.Е.

В соответствии с постановлением инспектора по ИАЗ МОБ Елизовского МОВД Арефьева Р.С. изъятые денежные средства на сумму 70 850 руб. направлены на депозитный счет Елизовского МОВД.

В ходе проверки установлено, что в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в помещении развлекательного клуба «Экспо-Гейм», расположенного по адресу: Камчатский край, г.Елизово, ул.Беринга, д. 37а, ООО «Леголото» осуществлялось проведение азартных игр в завуалированной форме – под видом проведения всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи «Points» и оказания развлекательных услуг на развлекательном оборудовании.

Факт принадлежности обществу 22 развлекательных автомата, установленных в помещении развлекательного клуба «Экспо-Гейм» подтверждается представленными в дело договорами купли-продажи от 19.07.2010 № 569, от 24.08.2010 № 600, от 28.05.2010 № 537, заключенными с ООО «ТД «Тайм».

По результатам проведенной проверки 21.10.2010 инспектором по ИАЗ МОБ Елизовского МОВД Арефьевым Р.С. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях генерального директора общества Малахевича Г.Е. признаков преступления, предусмотренного ч.1 ст. 171 Уголовного кодекса РФ. Одновременно установлено наличие признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.2 КоАП РФ.

18.11.2010 инспектором по ИАЗ МОБ Елизовского МОВД Арефьевым Р.С. в присутствии законного представителя общества – генерального директора Малахевича Г.Е. составлен протокол об административном правонарушении № 091842, который вместе с заявлением и материалами дела об административном правонарушении на основании ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 того же Закона.

Удовлетворяя заявление административного органа о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения в связи со следующим.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона РФ от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В силу ст. 3 Федерального закона РФ от 29.12.2009 № 224-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 224-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Согласно ст. 4 указанного Закона под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. Игорная зона – часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом. Разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с названным Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

В соответствии с п.1 ст. 13 того же Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 16 Закона № 244-ФЗ установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным ч. 6 ст. 6, ч.ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч.ч. 2 и 3 ст. 15 этого Закона, ч. 2 ст. 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данном Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные ч. 2 ст. 15 Закона № 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах, на основании положений ст.ст. 3, 4, 16 Закона № 244-ФЗ для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается в соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Следовательно, для решения вопроса о возможности привлечения лиц к такой ответственности не имеет значения тот факт, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено.

Пунктом 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Материалами дела подтверждается и установлено административным органом в ходе проверки, что между ООО «ЭкспоГейм» (организатор) и ООО «Леголото» (оператор) заключен договор от 21.09.2010 на проведение Всероссийской стимулирующей лотереи № АА 0005908 и выплате выигрышей по ней. Пунктом 1.2 договора установлено, что лотерея проводится с целью стимулирования продаж оказываемых услуг в сети Развлекательных клубов ЭкспоГейм. Оператор проводит лотерею, используя собственное оборудование, либо арендованное. Исключительной территорией проведения является Развлекательный клуб ЭкспоГейм, расположенный по адрес у: Камчатского края, г.Елизово, ул. Беринга, д. 37а (п.п. 1.3, 1.4).

В соответствии с условиями проведения стимулирующей лотереи «Points» (приложение № 1 к уведомлению о проведении лотереи от 15.07.2010№ 15/07-10), утвержденными организатором лотереи ООО «ЭкспоГейм» в лице генерального директора Ляховского М.Н., установлен способ проведения лотереи - бестиражная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме.

В разделе 5 Условий Всероссийской стимулирующей лотереи «Points» указаны порядок и условия участия в лотерее, согласно которым для того, чтобы стать участником лотереи необходимо в срок, установленный в пункте 4.2.1 настоящих Условий, приобрести услугу – сеанс игры развлекательном оборудовании – аттракционах-стимуляторах ЭкспоГейм на определенную сумму. По истечении сеанса игры, оплаченного участником, организатор лотереи выдает один или несколько билетов бестиражной стимулирующей лотереи, под скретч слоем которых, находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у участника очков (Points) к концу сеанса.

Стоимость услуги оплачивается участником по тарифам, установленным в клубах за пользование соответствующей услугой.

Розыгрыш призового фонда лотереи, который образуется за счет средств организатора, используется исключительно на выплату выигрышей участникам лотереи (п. 7 условий проведения лотереи).

Таким образом, условиями данной стимулирующей