Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2011 по делу n А51-15925/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                            

Дело        № А51-15925/2010

 04 апреля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 24 марта 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  А.С. Барановой

при участии:

от ОАО «Международный аэропорт Владивосток»: 

Тихонова М.В. по доверенности от 23.06.2010 сроком действия  1 год, 05 04 162013 выдан УВД г.Артема;

от    Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю:

Коваленко Е.Г. по доверенности от 24.01.2011 сроком до 31.12.2011, удостоверение № 4846:

Лазаревский Д.А. по доверенности от 24.01.2011 сроком до 31.12.2011, удостоверение № 1598;

от ОАО «Владивосток Авиа»:                 

Москалев А.А. по доверенности от 16.12.2010 сроком до 15.12.2013, паспорт 05 03 652506 выдан Трудовским отделением милиции Советского РУВД г.Владивостока.           

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Международный аэропорт Владивосток»

апелляционное производство № 05АП-748/2011

на решение от 23.12.2010

судьи  Н.В. Колтуновой

по делу № А51-15925/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ОАО «Международный аэропорт Владивосток»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: ОАО «Владивосток Авиа»

о признании незаконным решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

                УСТАНОВИЛ:

          Открытое акционерное общество «Международный аэропорт Владивосток» (далее по тексту  – Заявитель, Аэропорт, Общество, ОАО «МАВ») обратилось в арбитражный суд первой инстанции  с заявлением о признании незаконным решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту  –Антимонопольный орган, УФАС) от 14.09.2010 №26/06-2010.

Решением суда первой инстанции  от  23 декабря 2010 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Суд первой инстанции исходил из того, что на основании проведенного аналитическим отделом Приморского УФАС России анализа (аналитический отчет от 30.06.2010) Комиссия установила, что ОАО «Международный аэропорт Владивосток» занимает доминирующее положение на рынке услуг по продаже автомобильного топлива для заправки спецтранспорта, допускаемого к эксплуатации только на территории аэродрома, не эксплуатируемого на дорогах общего пользования. Кроме того, ОАО «МАВ» включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте (Приказ ФСТ России от 21.05.2007 г. № 102-э) по услугам в аэропорту.

Обжалуя решение суда первой инстанции,  Аэропорт подал апелляционную жалобу, в обоснование которой указал на следующее.

Неправомерен вывод Арбитражного суда о том, что УФАС по ПК доказан факт продажи автомобильного топлива ОАО «МАВ», как предприятием, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по продаже автомобильного топлива, для заправки спецтранспорта, допускаемого к эксплуатации только на территории аэродрома, не эксплуатируемого на дорогах общего пользования.

1. Согласно постановлению  Правительства РФ от 23 апреля 2008 г. N 293  «О государственном регулировании и контроле  цен (тарифов, сборов)  на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей» перечень услуг, оказываемых  ОАО «МАВ», как субъектом естественных монополий в аэропортах определен и регулируется № 135-ФЗ «О защите конкуренции», исходя из данного перечня ОАО «МАВ» не осуществляет и не занимает доминирующего положения в сфере оказания услуг по заправке автоГСМ.

УФАС по Приморскому краю как орган, на котором лежит обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, не представил доказательств,  указывающих на то, что ОАО «МАВ» включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе. Приказом Федеральной службы по тарифам   от 21.05.2007 года №102-э ОАО «МАВ» отсутствует в Реестре субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе.

Таким образом, арбитражный суд не исследовал, какой именно субъект естественных монополий входит в топливно-энергетический комплекс.

Указывая на субъект естественных монополий в своем Решении от 23.12.2010 г., арбитражный суд смешал Приказ ФСТ №102-э от 21.05.2007, перечисляющий перечень субъектов естественных монополий в сфере оказания услуг Топливно-энергетического комплекса с Приказом № 224-т от 01.07.2008 г. перечисляющим Перечень субъектов естественных монополий на транспорте.

Эти приказы определяют разные сферы деятельности как субъектов естественных монополий (абз.1 л.6).

2. Согласно апелляционной жалобе на территории аэропорта «Владивосток» осуществляют поставку топлива АвтоГСМ четыре компании: ООО «Альфа Влад Ойл». ООО «РН-Востокнефтепродукт», ОАО «Приморнефтепродукт», ООО «РН-Карт-Дальний Восток». В связи с чем, ОАО «МАВ» не занимает доминирующего положения на рынке услуг по продаже автомобильного топлива на территории аэропорта «Владивосток».

Также Арбитражным судом не исследовался вопрос о возможности ОАО «Владивосток Авиа» заключить дополнительные договоры с перечисленными выше компаниями, осуществляющими поставки АвтоГСМ по территории Приморского края, на поставку топлива на территорию аэропорта «Владивосток».

Деятельность ОАО «МАВ» по заправке АвтоГСМ не относится к деятельности субъекта естественных монополий, занимающего доминирующее положение на рынке услуг,  и не входит в группу лиц, занимающих доминирующее положение на рынке данных услуг, определенных УФАС по Приморскому краю и Арбитражным судом.

3. Неправомерен вывод Арбитражного суда о том, что действия ОАО «МАВ» по установлению лимитов АвтоГСМ для ОАО «Владивосток Авиа» не относятся к отношениям по Договору №138-56/09-452/56-2009.

При этом УФАС по Приморскому краю неправомерно сослалось на справку представленную ОАО «МАВ» в рамках рассмотрения дела №26/06-2010, что на 16.08.2010 г. задолженность у ОАО «Владивосток Авиа» по оплате поставленных автоГСМ перед ОАО «МАВ», отсутствует (абз.7 л.2).

Согласно справке представленной ОАО «Владивосток Авиа» исх.№162/юс от 17.08.2010г. задолженность у ОАО «Владивосток Авиа» по оплате поставленных автоГСМ перед ОАО «МАВ» по состоянию на 01.08.2010 г. составляет 55 523,13 руб. (л.д. 45).

УФАС по Приморскому краю и Арбитражным судом не исследовалось, что именно предшествовало изданию данного Приказа, т.е. какая была задолженность на спорный период с 01.03.2010 г. и порядок предоставления автоГСМ, согласно заявок, в которых указывается количество топлива для данной техники.

В этой связи, издание Приказа по установлению лимитов АвтоГСМ для ОАО «Владивосток Авиа», подтверждает именно факт оказания данных услуг в рамках Договора №138-56/09-452/56-2009, заключенного сторонами, что подтверждается счетами-фактурами.

На основании изложенного Общество  просит отменить решение Арбитражного суда Приморского края по делу № А51-15925/2010 от 23.12.2010 г. и принять по делу новый судебный акт:

УФАС и третье лицо доводы апелляционной жалобы отклонили, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено.

Открытое акционерное общество «Международный аэропорт Владивосток» зарегистрировано в качестве юридического лица 15.02.2008 Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы №10 по Приморскому краю, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1082502000239.

27.04.2009 между ОАО «Владивосток Авиа» и ОАО «МАВ» был заключен договор № 138-56/09-452/56-2009 по организации заправки автотранспорта (далее по тексту – договор).

По условиям  договора  продавец (ОАО «МАВ») обязуется передать в собственность покупателя (ОАО «Владавиа»),  а покупатель принять и оплатить на условиях   настоящего договора  автомобильный бензин, дизельное топливо, автомобильные масла (автоГСМ)   на АЗС в аэропорту «Владивосток» (лицензия № ВП-74-000359 (ЖКХ) от 20.01.2009 на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов), предназначенные для заправки автомобильного транспорта  ОАО «Владавиа»  на территории  Аэропорта.

Согласно пункту 1.2 объем поставляемых  автоГСМ определяется потребностью   ОАО «Владавиа», которое  согласно пункту 2.1.1 договора  за 10 дней до конца текущего квартала подает заявку, в которой указывает  необходимые на следующий квартал

Пунктом 2.1.1 Договора предусмотрено, что Продавец (ОАО «МАВ) обязан обеспечивать заявленный покупателем (ОАО «Владивосток Авиа») месячный объем автоГСМ, а покупатель производит оплату принятых нефтепродуктов в сроки и в порядке  в соответствии в разделом 4 договора.

Пунктом 4.1 Договора предусмотрено, что продавец, выставляет счет-фактуру на суммарное количество нефтепродуктов приобретенных Покупателем два раза в месяц, а Покупатель обязуется произвести оплату в течение 10-ти банковских дней с момента получения счета-фактуры.

02.03.2010 ОАО «МАВ» издало приказ № 124/1 «Об установлении лимитов выдачи автоГСМ», которым установило лимит выдачи автоГСМ на одну машину:

-   бензин А-80 - 15 л.,

-   дизельное топливо - 20 л.

ОАО «МАВ» своим письмом № 226 от 03.03.2010 проинформировало ОАО «Владивосток Авиа» об установлении с 04.03.2010 лимитов выдачи автоГСМ.

Посчитав, что указанными действиями ОАО «Международный аэропорт Владивосток» нарушаются права и законные интересы ОАО «Владивосток Авиа», общество обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «МАВ».

По результатам рассмотрения заявления Приморским УФАС 27.07.2010 было возбуждено дело №124 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении открытого акционерного общества «Международный аэропорт Владивосток».

14.09.2010 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю признан факт нарушения ОАО «Международный аэропорт Владивосток» части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении своим доминирующим положением путем совершения действий в части издания Приказа от 02.03.2010 № 124/1 «О введении лимитов выдачи автоГСМ» и направления письма исх. № 226 от 03.03.2010, которыми установлены лимиты на отпуск автоГСМ на АЗС в аэропорту «Владивосток» для транспортных средств ОАО «Владивосток Авиа», результатом которых явилось ущемление интересов ОАО «Владивосток Авиа».

Заявителю в тот же день выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно отменить приказ от 02.03.2010 № 124/1 «О введении лимитов выдачи автоГСМ» и отозвать письмо исх. № 226 от 03.03.2010, которыми установлены лимиты на отпуск автоГСМ на АЗС в аэропорту «Владивосток» для транспортных средств ОАО «Владивосток Авиа».

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, посчитав, что они не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, ОАО «Международный аэропорт Владивосток» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

 Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению в силу следующего.

Согласно пунктов 3 и 9 ч.1 ст.10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите  конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ)  запрещаются   действия (бездействие) занимающего доминирующее положение   хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут   являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или)   ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия  (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для   него или не относящихся к предмету договора (экономически или   технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные   федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента   Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства  Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных  федеральных органов исполнительной власти или судебными актами   требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе   имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии   внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не   заинтересован, и другие требования); создание препятствий доступу на  Товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим  субъектам.

В силу изложенного выше для того, чтобы установить факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, антимонопольный орган должен представить доказательства того, что,  во-первых, хозяйствующий субъект доминирует  на определенном  товарном рынке;   во-вторых, в результате его действий  недопускается, ограничивается, конкуренция  либо ущемляются интересы других лиц

Указанные условия должны иметь место в совокупности, в противном случае факт  злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, не может быть признан имеющим место быть.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В силу