Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2011 по делу n А51-15925/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

абзаца третьего статьи 3 Закона «О естественных монополиях»  под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147 «О естественных монополиях», услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ст. 6  указанного выше Федерального закона перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования и контроля, утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно постановлению  Правительства РФ от 23 апреля 2008 г. N 293  «О государственном регулировании и контроле  цен (тарифов, сборов)  на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей»  перечень услуг субъектов естественных монополий включает в себя следующие услуги:  обеспечение взлета, посадки и стоянки воздушных судов, предоставление аэровокзального комплекса, обеспечение авиационной безопасности, обслуживание пассажиров, обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом, хранение авиационного топлива.

Как следует из решения суда первой инстанции, он руководствовался,  признавая  Аэропорт субъектом, занимающим доминирующее положение, тем обстоятельством, что   ОАО «МАВ» включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте (Приказ ФСТ России от 21.05.2007 г. № 102-э) по услугам в аэропорту.

Учитывая,  что реализация автоГСМ не включена в перечень услуг субъектов естественных монополий, коллегия признает обоснованным довод Общества о том, что исходя из приведенного выше перечня ОАО «МАВ» не является субъектом естественной монополии  в сфере реализации  автоГСМ.

Следовательно,  указанный товарный рынок не находится  в  состоянии естественной монополии, а цены на услуги на рынке реализации автоГСМ   являются договорными, следовательно, вывод Управления, изложенный в   оспариваемом решении, о том,  что Аэропорт, находясь в  состоянии субъекта естественной монополии, пользуется своим  доминирующим положением, является необоснованным, поскольку   заявитель является субъектом естественной монополии на других  товарных   рынках, а не на рынке реализации автоГСМ.   

Иные правила определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) закреплены в статье 5 Закона N 135-ФЗ.

На основании ч.ч. 1, 2, 3, 6, 6.1, 6.2, 8 ст.5 Закона №135-ФЗ   доминирующим положением признается положение хозяйствующего   субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп  лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему  субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц)  возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения  товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого  товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять   доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. 

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за  исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении  антимонопольного законодательства или при осуществлении  государственного контроля за экономической концентрацией не будет   установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение   хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;   2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем  пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого  хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из  неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли   хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей  на том товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа  на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев,   характеризующих товарный рынок. 

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего  субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке  определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за  исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 приведенной  статьи случаев. 

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа  состояния конкуренции доминирующим признается положение  хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара  составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других  хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который  может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на  товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие  условия: 1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем  порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на   общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2)   доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен,   в том числе вследствие наличия экономических, технологических,  административных или иных ограничений; 3) реализуемый или   приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен   другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в Производственных целях); 4) изменение цены товара не обусловливает  соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Положение хозяйствующего субъекта по указанным в части 6.1  приведенной статьи основаниям может быть признано доминирующим в   случае, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего   субъекта не признано доминирующим по основаниям, предусмотренным   частями 1, 3 и 6 настоящей статьи.  

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23  упомянутого выше Федерального закона анализа состояния конкуренции  антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на  состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок,   долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара,   соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду   существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия   обращения товара на товарном рынке.  

Согласно пункту  4  ст. 4  Закона № 135-ФЗ  товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

В силу приведенных  выше норм права, коллегия считает, что  при проведении анализа состояния конкуренции и установления факта доминирования субъекта на товарном рынке антимонопольный  орган должен установить продуктовые  и географические границы товарного рынка,  а также установить возможность приобретения товара  покупателем за указанными границами, определить условия доступа на указанный товарный рынок, долю хозяйствующего субъекта, возможности последнего оказывать решающее влияние на условия обращения  товара.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части второй статьи 23  Закона N 135-ФЗ.

Поскольку в основу оспариваемого решения положен аналитический отчет УФАС, то суд также обязан провести  проверку законности и обоснованности сведений, указанных в этом отчете.

В соответствии с Порядком  проведения  анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы   № 108 от 25 апреля 2006 года (далее по тексту – Порядок № 108) результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 55 Порядка № 108).

В силу пункта 3 Порядка N 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Вместе с тем при определении продуктовых границ и географических границ товарного рынка используются определенные методы и правила (пункты 5 и 13 - 30 Порядка N 108), предполагающие последовательную оценку сведений из различных источников, предварительное определение товара (границ), выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Кроме того, выяснению подлежат и условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями).

При этом, основой для предварительного определения товара служат условия договора, предметом которого является рассматриваемый товар, нормативные акты, регулирующие соответствующую деятельность, общероссийские классификаторы продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, иной способ, позволяющий однозначно определить товар (пункт 14 Порядка N 108).

Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке (пункты 9 и 10 Порядка N 108).

Согласно пункту 5 Порядка N 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" данного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

При этом из аналитического отчета УФАС невозможно установить какой именно метод бы использован при определении продуктовых  границ товарного рынка.

Согласно аналитическому отчету УФАС (раздел 2)  продуктовыми границами товарного рынка являются услуги по продаже автомобильного топлива для заправки спецтранспорта, допускаемого к эксплуатации только на территории аэродрома. Однако  в этом же разделе 2, исходя из дифференциации по функциональному назначению, применению качественным, техническим характеристикам в целях исследования рассматриваемого рынка определены товары: автомобильный бензин марки А80, дизельное топливо,

В соответствии с Порядком  №108 при определении продуктовых границ товарного рынка определение товара  может быть проведено на основании условий договора, предметом которого является  рассматриваемый товар.

Как следует из условий договора  №138-56/09-452/56-2009 между ОАО «МАВ» и ОАО «Владивосток Авиа» предметом договора является передача в собственность покупателя (ОАО «Владавиа») автоГСМ.

Следовательно, товаром является не оказание услуг по заправке, а собственно автомобильный бензин, дизельное топливо, автомобильные масла, свойства которых, определяющие выбор покупателя и должен был анализировать антимонопольный орган в аналитическом отчете.  Однако такой анализ в отчете отсутствует.

В судебном разбирательстве в апелляционной инстанции УФАС и третье лицо указывали на то, что  рынок по  реализации ГСМ  через стационарные и  передвижные заправки есть разные товарные рынки, что, по мнению УФАС  и третьего лица, влияет на определение границ товарного рынка.

Коллегия данный довод не принимает и отклоняет.

Согласно пункту 15 Порядка  при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируется, в том числе, способ реализации товара.

Следовательно, способ реализации товара может рассматриваться как условие реализации товара, влияющее на выбор покупателя. Однако условие реализации товара не может рассматриваться отдельно  от самого товара и не может определять границы обращения этого товара, а, соответственно, служить критерием определения продуктовых границ товарного рынка.

Что  касается географических границ товарного рынка, то, определив эти границы границами ОАО «МАВ», в качестве основного критерия УФАС указал на то, что АЗС расположена в пределах контролируемой зоны аэропорта, и, соответственно,  хозяйствующие субъекты,  эксплуатирующие спецтранспорт, допускаемый к эксплуатации только на территории аэродрома, который не может передвигаться по дорогам общего пользования не имеют возможности его заправки на АЗС, расположенных  вне территории аэропорта.

Указанный довод опровергается материалами дела. Так, согласно списку спецтехники и оборудования  для обслуживания воздушных судов (том 1, л.д. 81) большая часть спецтехники имеет допуск к движению по дорогам общего пользования.

В соответствии с п. 25 Порядка № 108 товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В силу указанного пункта определение географических границ товарного рынка границами аэропорта противоречит пункту 25  Порядка № 108.

Кроме того,