Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2011 по делу n А51-15925/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

определение географических  и продуктовых границ связано с исследованием вопроса о возможности приобретения  товара  за установленными пределами, что следует из п. 27 Порядка  № 108.  Однако указанный вопрос в аналитическом отчете УФАС не исследовал, приняв как довод третьего лица о невозможности выезда спецтранспорта за пределы аэропорта.

При этом, как следует из материалов дела, ООО «РН-Карт-Дальний Восток» поставляет ОАО «Владивосток Авиа» топлива АвтоГСМ, по договору №15830809/0154Д-461/56-2009 на территорию аэропорта «Владивосток».

Следовательно,   третье лицо имело возможность приобрести топливо у третьих лиц.

Довод УФАС и третьего лица о том, что на территорию аэропорта третьи лица, реализующие авто ГСМ доступа не имеют, в  силу чего аэропорт занимает доминирующее положение в границах этого рынка, коллегия не принимает и отклоняет, поскольку данный вопрос УФАС не исследовал.

Коллегия запросила у Аэропорта документ, регламентирующий порядок доступа на территорию Аэропорта.

Согласно представленной Инструкции по пропускному и внутриобъектовому режиму  в ОАО «Международный аэропорт Владивосток»…. допуск на территорию аэропорта  определяется оформлением  разовых или временных пропусков (раздел 3.4), при этом независимо от характера груза. Пропуск   транспорта сторонних организаций производится  через КПП -1 по ранее поданным заявкам начальниками служб, в том числе, ОАО «Владивосток Авиа»

Таким образом,  при заключении ОАО «Владавиа» договора с любым поставщиком  ГСМ указанное лицо имело бы возможность доступа на территорию Аэропорта при соблюдении правил, определенных указанной Инструкцией.  Доказательств обратного материалы дела не содержат, УФАС  и третьим лицом не представлены.

Довод о том, что третье лицо не имело возможности  приобретать ГСМ у третьих лиц, только в силу того, что передвижная АЗС не может удовлетворить все потребности третьего лица, поскольку оно он знает  какое количество топлива  ему будет необходимо ежедневно для осуществления деятельности  коллегия не принимает и отклоняет, поскольку, в период ограничений, введенных Аэропортом в отношении третьего лица, оно пользовалось услугами именно передвижной АЗС по договору №15830809/0154Д-461/56-2009 с  ООО «РН-Карт-Дальний Восток».

К заявлениям третьего лица о том, что другие поставщики отказали в услугах передвижных АЗС, коллегия относится критически, поскольку доказательства направления запросов поставщикам именно  в спорный период  не представлены.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.13 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых  вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами   антимонопольного законодательства» арбитражным судам при  рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного  законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим  субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее.   Условия признания лица занимающим доминирующее положение на  рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона   о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами)   определяются статьей 5 Закона №135-ФЗ.  Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта  производится с учетом его доли на рынке определенного товара. 

В этой связи, административный орган должен установить  доминирующее положение заявителя на исследуемых товарных рынках   путем определения размера его доли, а не через положения ч. 5 ст. 5 Закона   №135-ФЗ.

Учитывая, что УФАС неверно определил продуктовые и географические  границы рынка, не определил долю Аэропорта на указанном товарном рынке, не исследовал возможность приобретения товара  покупателем за указанными границами, не доказал невозможность приобретения товара за его пределами, не определил  условия доступа на указанный товарный рынок, не доказал  возможности  Аэропорта  оказывать решающее влияние на условия обращения  товара, коллегия приходит к выводу о том, что УФАС не доказал, что Аэропорт занимает доминирующее положение на рынке реализации авто ГСМ.

Кроме изложенного выше коллегия соглашается с доводом ОАО «МАВ» о неправомерности вывода арбитражного суда первой инстанции  о том, что действия ОАО «МАВ» по установлению лимитов АвтоГСМ для ОАО «Владивосток Авиа» не относятся к отношениям по Договору №138-56/09-452/56-2009.

В силу абзаца 2 п. 2 ст. 328 ГК РФ, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

При этом договорные отношения №138-56/09-452/56-2009 между ОАО «МАВ» и ОАО «Владивосток Авиа» по заправке АвтоГСМ на оказание услуг по автозаправке не прекращалось, договор не расторгался и не изменялся сторонами, поэтому  издание Приказа о введении лимитов выдачи автоГСМ по установлению дневного расхода по видам топлива для специальной техники ОАО «Владивосток Авиа», исходило из Договорных отношений, что не противоречит действующему законодательству.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30), арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу изложенного выше, коллегия считает, что  действия ОАО «МАВ» по установлению лимитов автоГСМ были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Приморского края от  23 декабря 2010  года по делу № А51-15925/2010 отменить.

         Признать незаконным и отменить решение и предписание комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 14.09.2010 № 26/06-2010.

         Возвратить ОАО «Международный аэропорт Владивосток» государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную платежным поручением № 65 от 13 января 2011 года через Приморское ОСБ № 8635 г. Владивосток.

         Выдать справку на возврат.

         Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  в пользу ОАО «Международный аэропорт Владивосток»  расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой и апелляционной инстанций в сумме  5.000 руб. (пять  тысяч рублей).

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

Г.А. Симонова

З.Д. Бац