Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2011 по делу n А51-14423/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

договора с  ООО «Тамара».

Согласно экземпляру договора от 03.09.2007, представленному Предпринимателем (том 1 л.д. 25)  объем  приобретения у ООО «Тамара» рыбопродукции  составил  181.810 кг. 

К договору  Предпринимателем представлены также счет-фактура  № 17 от 03 сентября 2007 года на 5.727.274 руб., товарная накладная № 7 от 03 сентября 2007 года  на 5.727.274 руб.

В экземпляре договора, представленного Налоговым органом и полученного по почте в ходе выездной проверки от ООО «Тамара» в результате мер налогового контроля (том 1 л.д. 140) объём приобретенной рыбопродукции составил  90.905 кг.  К договору  прилагается счет-фактура №7 от 11.09.2010 на сумму 3 223 674 руб.. которая соответствует объему рыбопродукции 90 905 кг.; платежное поручение №11 от 11.09.2007 от ИП Трофимова А.В. в адрес ООО «Тамара» на сумму 1 550 000 руб.; выписка из книги продаж за сентябрь 2007 г., в которой отмечена продажа ИП Трофимову (ИНН 253910435486) продукции на сумму 3 223 674руб.;

При этом  коллегия отмечает, что  Налогоплательщик не представил  оригинал своего варианта договора  с ООО «Тамара». В материалах дела также отсутствует указание на то, что оригинал был представлен в судебном заседании и был исследован судом первой инстанции.

На указанном основании коллегия  критически относится к утверждению Предпринимателя о том,   что оригинал договора был представлен им в материалы дела, однако дату судебного заседания он не помнит.

При этом Налоговым органом верно отмечено, что в силу  п.9.8 договора от 03.09.2007, договор исполнен и подписан в двух экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному экземпляру договора хранится у каждой из сторон. Следовательно, Предприниматель должен располагать оригиналом договора, однако указанный документ, так и не был представлен  суду апелляционной инстанции.

Согласно материалам дела (письмо ООО «Тамара» том 1, л.д. 45) ООО «Тамара» отрицает наличие у него счета фактуры №17 от 03.09.2007, товаротранспортной накладной №7 от 03.09.2007 на сумму 5 727 274.09 руб., а также договора на рыбопродукцию общим объемом 181 810 руб.

Оплата по договору.

Согласно утверждению  суда первой инстанции оплата товара на сумму 5 727 274,09 руб. произведена Предпринимателем в адрес ООО «Тамара» безналичным расчетом, что подтверждается банковскими выписками.  Однако данное  утверждение  материалами дела не подтверждено. В материалах дела содержится банковская выписка по счету Предпринимателя (том 1, л.д. 101), из которой следует, что Предпринимателем в адрес ООО «Тамара» произведен безналичный перевод на сумму 1 550 000 руб.

Других доказательств, подтверждающих  осуществление  безналичных переводов Налогоплательщика  в адрес ООО «Тамара» материалы дела не содержат.

Коллегия предложила Предпринимателю представить доказательства осуществления расчетов в объёме, указанном в счете-фактуре № 17, т.е. на сумму  5.727.274.09 руб.

Предприниматель ссылается на письмо ООО «Тамара» от 04 сентября 2007 года, согласно которому ООО «Тамара» просит Предпринимателя перечислить  3.000.000 руб.  на счет  ООО «Рейд-М» в счет взаиморасчетов за рыбопродукцию,  а также на   письмо  без номера и даты  о перечислении 747.768 руб. 53 коп.  фрахта на перевозку приобретенной рыбопродукции.

В свою очередь Предприниматель, согласно его  пояснениям,  направил письмо  в адрес ЗАО «Судовые агенты», которое приобрело у Предпринимателя 181.810 кг    рыбопродукции, с просьбой оплатить указанные суммы на  счет ООО «Рейд-М», что и было сделано его контагентом (ЗАО «Судовые агенты»).  Согласно пояснениям Предпринимателя, оплата в адрес  ООО «Рейд-М» есть оплата в счет взаиморасчетов с ООО «Тамара».     По мнению Налогоплательщика, с учетом безналичного  перевода  на сумму 1 550 000 руб. расчеты по договору с ООО «Тамара» проведены полностью.

Однако к представленным  Налогоплательщикам доказательствам коллегия  относится  критически.

Во-первых, согласно банковской выписке со счета Предпринимателя платеж на сумму 1.550.000 руб. осуществлен по договору от 31 августа 2007 года, такое  же основание указано и в счете-фактуре от 11 сентября 2007 года № 11. Указание на  договор иной чем  договор от 03 сентября 2007 года не позволяет соотнести  указанный платеж со спорным договором.

Во-вторых,  в платежных поручениям № 714  и № 715 от 07 сентября 2009 года отсутствует указание на то, что расчеты за ИП Трофимова произведены в счет его взаиморасчетов с ООО «Тамара», что не позволяет соотнести указанные платежи с платежами по спорному договору с ООО «Тамара».

В-третьих, даже если признать, что ООО «Тамара» действительно направляло в адрес ИП Трофимова письмо о перечислении денежных средств, оставшаяся сумма  не позволяет признать расчеты проведенными в полном объёме на сумму 5.727.274.09 руб.

В-четвертых, ООО «Тамара» признает обязательства ИП Трофимова исполненными на сумму 3.223.674 руб.

Доставка рыбопродукции.

Ссылку Предпринимателя на  то обстоятельство, что доставка была произведена рыбопродукции именно в количестве 181.410 руб. коллегия не принимает, поскольку в копии коносамента, представленного  Предпринимателем,  в качестве грузополучателя указано именно ООО «Тамара», что не позволяет считать, что вся продукция в количестве 181.410 тонн была доставлена в адрес Предпринимателя.   При этом факт доставки рыбопродукции в количестве 181.410 тонн не подтверждает приобретение этой продукции предпринимателем в полном объёме.

Счет от имени  ОАО ХК «Дальморепродукт» на оплату 747.786 руб. 53коп. (том 2, л.д. 49) был выставлен также в адрес ООО «Тамара», что подтверждает довод Налогового органа о том, что именно ООО «Тамара» производило доставку рыбопродукции до Владивостока.

При этом в копии договора от 03.09.2007 (объем поставки 181 810 кг.), представленной Предпринимателем, в п.2.1 указано, что «поставка рыбопродукции по настоящему договору передается Покупателю на борту транспортного судна в Районе промысла,  в договоре от 03.09.2007 (объем продукции 90 905 кг.), полученном от ООО «Тамара», в п. 2.1 указано, что «Поставка рыбопродукции по настоящему договору передается на ответственное хранение Покупателя на борту судна в порту Владивосток».

В силу изложенного довод  Налогоплательщика о том, что оплата им доставки рыбопродукции в порт Владивосток является подтверждением приобретения им рыбопродукции в заявленных объёмах коллегия не принимает и отклоняет.

Кроме  изложенного выше коллегия   признает, что вывод суда первой   инстанции о том, что ООО «Тамара» являлось владельцем рыболовного участка и квот и осуществляло деятельность совместно с ООО «Рейд-М», которое непосредственно производило вылов указанной рыбопродукции в количестве 181 810 руб. не основан на материалах дела. 

Доказательств  этого утверждения материалы дела не  содержат, Предпринимателем не представлены.

Тот факт, что в адрес ОАО «Судовые агенты»  рыбопродукция была реализована Предпринимателем по договору от 05.09.2007 в общем количестве 181 810 кг на сумму 6 614 856 руб. не является доказательством фактического приобретения  предпринимателем рыбопродукции у ООО «Тамара» в количестве именно 181 810 кг. как то утверждает суд первой инстанции  и не подтверждает легальность приобретения рыбопродукции в количестве  90.505 тонн (181.410 тонн минус 90.905 тонн).

По утверждениям Налогового органа, сделка между предпринимателем и ЗАО «Судовые агенты» не ставилась под сомнение, напротив, доходы по ней приняты налоговым органом в полном объеме, о чем указано в решении Инспекции №21 от 10.12.2009, расходы же приняты лишь в объеме, в котором у Предпринимателя имелись документы, отвечающие законодательно закрепленному требованию документального подтверждения (п.1 ст.221 НК РФ), подразумевающему достоверность этих документов.

Руководствуясь изложенным выше, учитывая все обстоятельства по спорной сделке в совокупности –  непредставление Предпринимателем оригиналов документов, подтверждающих факт заключения  спорного договора на объём 181.410 тонн и их оплату,  отсутствие доказательств взаиморасчетов с ООО «Тамара»,  представление  Налогоплательщиком счета-фактура №17 на сумму 5 727 274.09 руб. несколько раз, с новым набором реквизитов: после вынесения акта - без подписи и расшифровки подписи гл. бухгалтера, с апелляционной жалобой в Управление ФНС - с подписью, но без расшифровки подписи гл. бухгалтера, затем - и с подписью и с расшифровкой подписи главного бухгалтера, представление ООО  «Тамара» договора на иной объём рыбопродукции, коллегия считает, что суд первой инстанции необоснованно признал решение Налогового органа  недействительным в части сделки с ООО «Тамара»

ООО «Талыш»

Суд первой инстанции указал, что сделка с ООО «Талыш» подтверждена представленными в материалы дела документами, а именно, договорами от 17.09.2007 №44, от 26.10.2007 №54, товарными накладными от 17.09.2007 №102, 26.10.2007 №116, счетами-фактурами от 17.09.2007 №89, от 26.10.2007 №97, квитанциями к приходному кассовому ордеру от 17.09.2007 №317, от 26.10.2007 №324, чеками ККТ.

Однако из материалов дела следует, ООО «Талыш» с указанными реквизитами (ИНН, ОГРН) не зарегистрировано в ЕГРЮЛ, указанный ИНН принадлежит другой организации.

Оценивая указанную сделку коллегия исходит из следующего.

Организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридического лица, в силу положений статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приобретают правоспособность юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2008 N 7588/08.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика его налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о допущенных контрагентами нарушениях, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности с ним. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Таким образом, проявленная налогоплательщиком неосмотрительность при выборе контрагента, если налогоплательщик знал или мог знать о нарушениях контрагентами налоговых обязанностей, является самостоятельным основанием для возникновения у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды.

Материалы дела не содержат и Налогоплательщиком не представлены никакие доказательства того, что  им была проявлена должная осмотрительность и осторожность при заключении и исполнении сделок с ООО «Талыш».  Им не были истребованы доказательства регистрации указанного лица в ЕГРЮЛ и постановки на налоговый учет. 

Учитывая изложенное, коллегия считает, что суд первой инстанции  необоснованно признал  неправомерным доначисление налога на доходы физических лиц и единого социального налога по сделкам с ООО «Талыш» и ООО «Тамара», соответствующих сумм пеней и штрафов.

НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Данная статья предусматривает, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Налогоплательщик обязан подтвердить правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость документально в виде представления надлежащим образом оформленных счетов-фактур, а также первичных документов, подтверждающих принятие на учет приобретенных товаров по требованию налогового органа.

При этом требования о соблюдении порядка оформления первичных учетных документов относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Из содержания положения статей 164, 165, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что для правомерного и обоснованного предъявления сумм налога к возмещению из бюджета, налогоплательщик должен соблюсти совокупность условий:

- наличие счета-фактуры по приобретенным товарам (работам, услугам);

- наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету;

- использование приобретенных товаров (работ, услуг) в операциях, признаваемых объектом налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм к вычету.

В силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пункт 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иным должностными лицами, уполномоченными  на то в соответствии с приказом организации.

Таким образом, для обоснования права на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, документы, на которые ссылается заявитель в подтверждение обоснованности