Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 по делу n А59-5163/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-5163/2010

 13 мая 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 10 мая 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 13 мая 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии: лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Заместителя прокурора Сахалинской области

апелляционное производство №05АП-2479/2011

на решение от 03.03.2011 по делу №А59-5163/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  судьи Л.В. Похолковой

по иску Заместителя прокурора Сахалинской области

к Отделу капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска, открытому акционерному обществу "Управление строительства-604"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "Сфера"

о признании недействительным решения аукционной комиссии, муниципального контракта и дополнительных соглашений к нему

           УСТАНОВИЛ:

          Заместитель прокурора Сахалинской области (далее – Прокурор) обратился в арбитражный суд с иском к Отделу капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска (далее – ОКС администрации г.Южно-Сахалинска), открытому акционерному обществу «Управление строительства – 604» (далее – ОАО «Управление строительства – 604») о признании недействительным решения аукционной комиссии на право заключения муниципального контракта на строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне по ул.Горького, западнее дома №20 в г.Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта, оформленного протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 14.10.2009 №280Р; о признании недействительным муниципального контракта №032-60-09 от 26.10.2009, заключенного  между ОКС администрации г.Южно-Сахалинска и ОАО «Управление строительства-604», на строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне по ул.Горького, западнее дома №20 в г.Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта; о признании недействительными: дополнительных соглашений №№1,2 к муниципальному контракту №032-60-09 от 26.10.2009, заключенных 28.10.2009 и 26.10.2009 между ОКС администрации г.Южно-Сахалинска и ОАО «Управление строительства-604».

         Решением от 03.03.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, Прокурор обратился с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что основания для применения к настоящему спору положений ст. 449 ГК РФ отсутствуют, так как спорный аукцион признан несостоявшимся. Поскольку оспариваемый контракт является ничтожной сделкой как заключенный с нарушением требований Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции»), срок исковой давности по данному иску в силу п. 1 ст. 181 ГК РФ составляет три года и начинает течь с момента начала исполнения сделки. Таким образом, срок исковой давности истцом не пропущен. Право Прокурора на обращение с настоящим иском предусмотрено статьёй 52 АПК РФ, статьей 1 Федерального закона Российской Федерации  от 17.01.1992 №2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».

         От ОКС администрации г.Южно-Сахалинска в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения. 

  Надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

  Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Как видно из материалов дела, 22.09.2009 было опубликовано в газете «Южно-Сахалинск сегодня» и размещено на официальном сайте извещение о проведении аукциона на «Строительство многоквартирного жилого дома в 8-м микрорайоне по ул.Горького, западнее дома №20 в г.Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта», в рамках реализации областных целевых программ по повышению сейсмоустойчивости жилых домов, основных объектов и систем жизнеобеспечения в Сахалинской области на 2009-2013 годы и на период до 2017 года».

В целях участия в аукционе было подано две заявки: от ООО «Строительно-коммерческая фирма «Сфера» и ОАО «Управление строительства – 604».

Рассмотрев заявки, аукционная комиссия допустила к участию в аукционе и признала участником аукциона размещения заказа – ОАО «Управление строительства-604», заявка которого соответствовала требованиям документации об аукционе. ООО «Строительно-коммерческая фирма «Сфера» не было допущено к участию в аукционе в связи с непредставлением документов, определенных п.п.Д п.3 ч.2 ст.35 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – ФЗ №94-ФЗ).

         Согласно пункту 5.3 решения аукционной комиссии, оформленного Протоколом от 14.10.2009 №280Р, аукцион признан несостоявшимся.

         Между ОКС администрации г.Южно-Сахалинска (заказчик) и ОАО «Управление строительства №604» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт №032-60-09 от 26.10.2009 на «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне, по ул.Горького, западнее дома №20 в г.Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта». Указанные работы предусматривают привязку типового проекта, выполнение проектно-изыскательских работ, разработку проектно-сметной документации, необходимых для проведения работ по контракту, прохождение государственной экспертизы, согласование проектной документации  в установленном порядке, поставку, транспортировку материалов, приспособлений, инструментов, необходимых для выполнения работ по строительству объекта, выполнения строительно-монтажных работ и ввода объекта в эксплуатацию. Устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе гарантийной эксплуатации.

Согласно п.п. 1.2, 1.3 контракта объем подлежащих выполнению работ: строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома, состоящего из 2-х блок секций, общей площадью квартир не менее 6 222,6 кв.м «под ключ», включая проектно-изыскательские работы, в соответствии с техническим заданием. Место выполнения работ: г.Южно-Сахалинск, 8, микрорайон, ул.Горького, дом №20.

На основании п. 3.2 контракта начало выполнения работ: 05.12.2009, окончание: 21.12.2010.

Цена контракта определена в п. 2.1 контракта в сумме 342 243 000 руб. Дополнительными соглашениями №1 от 28.10.2009 и №2 от 19.04.2010 изменен порядок финансирования работ, предусмотренных к выполнению в 2009-2010 годах.

         26.11.2009 Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области обратилось к Прокурору Сахалинской области с заявлением о принятии мер прокурорского реагирования по результатам проведенной проверки, в ходе которой установлено, что работы, включенные заказчиком в состав одного лота – проектирование и строительство, технологически и функционально не связаны между собой. В своем обращении исх.№05-4240 Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области сообщило, что в связи с осуществлением перехода с лицензирования на саморегулирование, после 01.01.2010 прекращается лицензирование деятельности на строительство зданий и сооружений, и работы вправе выполняться только на основании свидетельства о допуске к работам, выданного саморегулируемой организацией. Участник размещения заказа, с которым 26.10.2009 заключен муниципальный контракт на общую сумму 855 607 500 руб. – ОАО «Управление строительства -604» не подтвердил своего права на выполнение строительных работ, поскольку в заявке данного участника свидетельства о допуске к работам, выданного саморегулируемой организацией не имеется.

         Данные обстоятельства явились основанием для обращения Прокурора в суд с иском о признании недействительными решения аукционной комиссии, оформленного протоколом №280Р от 14.10.2009, муниципального контракта №032-60-09 от 26.10.2009, дополнительных соглашений №1 от 28.10.2009, №2 от 19.04.2010 к муниципальному контракту в силу ст.ст. 168, 740, 763 ГК РФ, ст.ст. 10, 34 ФЗ №94-ФЗ, положений Федерального закона «О защите конкуренции».

         Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что аукционная документация и муниципальный контракт в части определенного предмета не нарушают положения Федерального закона «О защите конкуренции» и Федерального закона №94-ФЗ, что истец не является заинтересованным лицом, чьи права и законные интересы прямо нарушены оспариваемой сделкой, кроме того, истцом пропущен срок исковой давности.

  Вместе с тем, судом не учтено, что право Прокурора на обращение с настоящим иском следует из положений статьи 52 АПК РФ, статьи 1 Федерального закона Российской Федерации от 17.01.1992 №2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», следовательно, истец является надлежащим. С учетом указанных правовых норм то обстоятельство, что потенциальные участники проведения запроса котировок не обратились в суд за защитой своих нарушенных прав, не свидетельствует о предъявлении иска прокурором как незаинтересованным лицом.

         Апелляционная инстанция находит ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что разработка проектной документации и строительство объекта могут быть включены  в один лот аукциона как технологически и функционально связанные между собой.

  В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. При проведении торгов на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

На основании п. 4 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

В соответствии с п.п. 2, 2.1 Федерального закона №94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (п. 3.1 Федерального закона №94-ФЗ).

В силу п. 1 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в редакции, Федерального закона от 19.07.2007, действовавшей на период проведении торгов и заключения муниципального контракта) (далее – Федеральный закон №128-ФЗ) деятельность по проектированию зданий и сооружений, а также деятельность по строительству зданий и сооружений подлежали лицензированию.

Исходя из содержания названной нормы Федерального закона №128-ФЗ, потенциальный участник аукциона должен был иметь две лицензии на осуществление двух разных видов деятельности – на проектирование и строительство, откуда следует, что данные виды работ не являются технологически и функционально связанными между собой.

Объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров.

Исходя из положений конкурсной документации