Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011 по делу n А51-2599/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-2599/2010

 07 июня 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 июня 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июня 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от ООО "Артемовская электросеть" - Осипчук А.А. (доверенность от 01.03.2011),

от ОАО " Дальневосточная энергетическая компания" - Шаркун С.В. (по доверенности №ДЭК-20-15/257Д от 06.12.2010), Новикова С.А. (по доверенности №ДЭК-20-15/197Д от 10.12.2010)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Артемовская электросеть"

апелляционное производство № 05АП-3444/2011

на решение от 14.04.2011

судьи Н.А. Галочкиной

по делу № А51-2599/2010 Арбитражного суда Приморского края

по иску ООО "Артемовская электросеть" (ИНН 2502031246, ОГРН 1052500910648)

к ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660)

о взыскании 20 532 573 руб. 73 коп.

по встречному иску ОАО "Дальневосточная энергетическая компания"

к ООО "Артемовская электросеть"

о взыскании 95 756 782 руб. 68 коп.

           УСТАНОВИЛ:

  Общество с ограниченной ответственностью «Артемовская электросеть» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу «Дальневосточная энергетическая компания» о взыскании 17 013 626 руб. 64 коп., из которых 16 086 539 руб. 70 коп. - задолженность за услуги по передаче электроэнергии, оказанные в период январь-декабрь 2009 года в соответствии с договором от 24.11.2006 №5/2007 и 927 086 руб. 94 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.02.2009 по 15.02.2010.

В свою очередь, ОАО  «ДЭК» заявило встречный иск о взыскании 99 316 723 руб. 81 коп., составляющих стоимость фактических потерь электроэнергии в сетях ООО «Артемовская электросеть»  в размере 96 896 334 руб. 13 коп. за период  с января по декабрь 2009 года и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 420 389 руб. 68 коп. за период с 01.01.2010 по 19.04.2010. Определением суда от 22.04.2010 встречное исковое заявление принято судом к рассмотрению  в соответствии со статьей 132 АПК РФ.

До принятия судом решения ООО «Артемовская электросеть» и ОАО  «ДЭК» в порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ, увеличили исковые требования: по первоначальному иску до 22 435 787 руб. 91 коп., по встречному иску до 115 947 828 руб. 85 коп. в связи с изменением периода взыскания.  

Решением от 23.06.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 23.08.2010, суд в результате зачета первоначальных и встречных исковых требований взыскал с ОАО «ДЭК» в пользу ООО «Артемовская электросеть» 336 368 руб. 40 коп., из которых 288 300 руб. 27 коп. - основной долг и 48 068 руб. 13 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Постановлением ФАС ДВО от 01.11.10г. решение арбитражного суда Приморского края от 23.06.10г. и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда о т 23.08.10г. по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Приморского края.

При новом рассмотрении дела представитель ОАО «ДЭК» в судебном заседании 07.04.2011г. пояснил, что при уточнении им суммы иска в судебном заседании 16.02.2011г. допущена арифметическая ошибка в указании общей суммы иска, указана сумма 101 899 271 рубля 64 копейки, в то время как сумма иска составляет 95 756 782 руб. 68 коп.

Решением суда от  14.04.2011 в удовлетворении исковых требований ООО «Артемовская электросеть» к ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» о взыскании 20 532 573 руб. 73 коп., в том числе 18 583 724 руб. 37 коп. задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии и 1 948 849 руб. 36 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами отказано. В удовлетворении встречных исковых требований ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» к ООО «Артемовская электросеть» о взыскании 95 756 782 руб. 68 коп., в том числе 93 336 393 руб. стоимости фактических потерь электроэнергии и 2 420 389 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами отказано.

В апелляционной жалобе ООО «Артемовская электросеть» просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований. Полагает, что объем полезного отпуска за январь – декабрь 2009 года достоверно подтвержден представленными в материалы дела следующими документами: помесячными актами об оказании услуг по передаче электроэнергии за 2009 год,  помесячными ведомостями об объемах переданной по договору электроэнергии за 2009 год по юридическим лицам, физическим лицам (частный сектор, многоквартирные дома), актами безучетного потребления электроэнергии за 2009 год, помесячными расчетами объемов электроэнергии за 2009 год. Указывает на незаконные ссылки суда на Приложение № 2 к договору № 5/2007 от 24.11.2006, которое признано ничтожным. ОАО «ДЭК» не является исполнителем коммунальных услуг по смыслу действующего жилищного законодательства, поскольку не обслуживает внутридомовые инженерные системы, в связи с чем осуществление, контроль и сбор данных коммерческого учета электроэнергии, определение объема потерь электроэнергии является обязанностью сетевой организации, следовательно, расчет стоимости услуг по передаче электроэнергии должен быть основан на данных ООО «Артемовская электросеть». Ссылается на факты произведенных ответчиком частичных оплат в качестве косвенного доказательства признания им исковых требований в данной части.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель истца по первоначальному иску поддержал доводы апелляционной жалобы, просил независимо от результатов рассмотрения дела отнести судебные расходы на ОАО "ДЭК" в связи с получением отзыва непосредственно в заседании суда.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Возражений по проверке судебного акта в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле, не поступило.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представители ответчика по первоначальному иску выразили несогласие с изложенными в ней доводами, считают обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК  РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу следующего.

24.11.06г. между ОАО «Дальэнерго» (в настоящее время ОАО «ДЭК», который является правопреемником ОАО «Дальэнерго», далее по тексту - Заказчик) и ООО «Артемовская электросеть» (далее по тексту - Исполнитель) был заключен договор № 5/2007 оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на компенсацию потерь.

В соответствии с п.п.2.1. и 2.2. указанного договора Исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством комплекса организационно и технологически связанных действий, а Заказчик – оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором; заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию в объеме фактических потерь, а исполнитель обязуется оплачивать фактические потери электроэнергии в своих сетях на условиях настоящего договора.

Срок действия договора, с учетом решения арбитражного суда Приморского края от 01.11.07г. по делу № А51-5973/2007 36-205 и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции от 20.02.08г. по делу № А51-5973/2007 36-205, определен с 20.02.08г. (п.9.1. договора).

Дополнительным соглашением к договору от 24.11.06г. № 5/2007 стороны изменили редакцию пунктов 4.1., 7.6.,7.7., подпункта 11.4 раздела 11 договора и установили вступление соглашения в действие с 01.01.2008.

Договор подписан сторонами с разногласиями, частично урегулированными сторонами в протоколе согласования разногласий, частично - решением арбитражного суда Приморского края от 01.11.07г. по делу № А51-5973/2007 36-205, в том числе существенное условие договора (п.3.2.13 договора – п. 13 «г» Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, далее по тексту Правила № 861).

Пунктом 23 Правил № 861 предусмотрено, что договор считается заключенным с даты получения сетевой организацией подписанного заявителем проекта договора, если иное не установлено договором или решением суда.

Решением суда № А51-5973/2007 36-205 срок действия определен с даты вступления в законную силу указанного решения суда, т.е. с 20.02.2008. Следовательно, до указанной даты, несмотря на условие п. 5 дополнительного соглашения, на основании норм статей 425,432, 438, 453 ГК РФ, отношения сторон регулировались нормами действующего законодательства, в связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в спорный период между сторонами существовали договорные отношения.

В главе 7 договора стороны согласовали порядок оплаты Заказчиком оказываемых по договору услуг. В соответствии с подпунктом 3 пункта 7.7 договора окончательный расчет производится до 10 числа месяца, следующего за расчетным, с учетом платежей, произведенных Заказчиком по выставленному счету, исходя из объемов переданной электроэнергии, указанных в Акте об оказании услуг по передаче. В случае, если на основании выставленного счета Заказчик произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактических потерь электроэнергии, и отсутствует задолженность Заказчика по договору за прошлые периоды платежа (за исключением задолженности, по которой достигнуто соглашение о порядке ее погашения), сумма превышения засчитывается в счет следующего платежа.

ООО «Артемовская электросеть в период с января по декабрь 2009 года оказывало ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства, принадлежащие Исполнителю, которые не были оплачены ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» в предъявленном

ООО «Артемовская электросеть» размере, что послужило основанием для обращения в суд с иском о взыскании 18 583 724 руб. 37 коп. основного долга и 1948 849 руб. 36 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 24.02.09г. по 16.02.11г.

В главе 5 договора Заказчик и Исполнитель согласовали порядок оплаты Исполнителем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях. В соответствии с пунктом 5.6 договора окончательный расчет производится Исполнителем до 10 числа месяца, следующего за расчетным. В случае, если на основании выставленного счета Исполнитель произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактических потерь электроэнергии, и отсутствует задолженность Исполнителя по договору за прошлые периоды платежа (за исключением задолженности, по которой достигнуто соглашение о порядке ее погашения), сумма превышения засчитывается в счет следующего платежа.

ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» в спорный период по заявке Исполнителя приобретало электроэнергию в объеме фактических потерь согласно Приложению № 9 к договору № 5/2007, которые не были оплачены ООО «Артемовская электросеть» в предъявленном к возмещению размере, что послужило основанием для обращения ОАО «ДЭК» в суд с встречным иском о взыскании 93 336 393 руб. задолженности и 2 240 389 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 01.01.10г. по 19.04.10г.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательства, не допускается.

Исполнитель и Заказчик в пункте 3.2.13 договора № 5/2007 от 24.11.2006 (в редакции протокола согласования разногласий) предусмотрели, что в случае отсутствия оборудованного многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета, полезный отпуск во внутридомовые сети определяется расчетным путем согласно п.п. «б» п.145 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее по тексту – Правила № 530).

Согласно подпункта «б» пункта 145 Правил № 530 для учета