Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А59-313/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного Федерального  закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Статья 11 Закона № 94-ФЗ устанавливает обязательные требования к участникам размещения заказа. Таковыми являются: 1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов; 2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа -юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства; 3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе; 4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.

В соответствии с ч.ч. 4 и 5 ст. 11 Закона № 94-ФЗ, кроме указанных в частях 1-3 настоящей статьи требований, Правительство РФ, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

         Таким образом, указанный в частях 1-3 перечень требований является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

         Более того, в соответствии с ч. 2.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ не  допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в  форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

         Как следует из пункта 9 Инструкции участникам открытого аукциона заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе, сведения, и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, а кроме того, сведения о качестве работ по форме № 7. В указанной форме заказчиком предложено участнику размещения заказа изложить сведения о качестве работ, в том числе, в разделе № 2 в форме таблицы основные характеристики объекта строительства. В указанной таблице в строках 3, 21, 22 и 23 указаны в качестве основных характеристик объекта строительства – проектно-сметная документация, разрешение на строительство, технические условия, земельный участок. Напротив этих характеристик объекта строительства имеются пустые места, в которых участник размещения заказа должен описать основные данные и требования этих характеристик объекта строительства.

         В пункте 11 Инструкции указано, что заявка на участие в открытом аукционе должна быть оформлена по форме № 1 и содержать сведения и документы, указанные в настоящей документации. Формы, обязательные для включения в состав заявки на участие в аукционе, должны быть заполнены по всем пунктам, в соответствии с требованиями документации об аукционе, подписаны участником размещения заказа. При этом документы, для которых установлены специальные формы, должны быть составлены в соответствии с этими формами. Заявка и все приложенные к ней документы должны быть заполнены по всем пунктам. В предложении по качеству работ участник размещения заказа описывает соответствующие мероприятия, которые будут обеспечиваться в соответствии с нормами, правилами охраны труда и техники безопасности, а также требованиями технической части документации.

         Проект муниципального контракта, который в силу Закона №94-ФЗ является составной частью аукционной документации, в разделе № 3 содержит указание на наличие у победителя аукциона земельного участка на праве аренды или собственности, а в разделе №8 права и обязанности сторон, согласно которым застройщик обязан при подписании контракта передать уполномоченному представителю заказчика копии документа, подтверждающих право застройки на земельном участке, проектно-сметную документацию, копию разрешения на строительство и другие документы в доказательство своего участия в строительстве объекта.

         Таким образом, проанализировав аукционную документацию, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные требования о наличии проектно-сметной документации, разрешения на строительство, технических условий и земельного участка, установленные заказчиком, предъявлены к участникам размещения заказа как дополнительные условия для подачи последними своих заявок на участие в торгах, поскольку необходимость указания данных сведений требует форма № 7 заявки перед подписанием муниципального контракта.

         Следовательно, незаполнение всех указанных заявителем в форме заявки № 7 сведений и описании работ участником размещения заказа будет являться основанием для отклонения заявки такого участника.

         При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заказчик предъявляет дополнительные требования к участникам размещения заказа, которые не подпадают под перечень требований, определенных ст. 11 Закона № 94-ФЗ. Более того суд первой инстанции обоснованно посчитал, что указанные требования не относятся к результату выполненных работ, поскольку результатом выполненных работ для заказчика будет являться не наличие у застройщика проектно-сметной документации, разрешения на строительство, земельного участка, а постройка и передача в собственность 12 квартир в жилом доме, отвечающих установленным в документации требованиям.

         В связи с вышеизложенным, заявитель нарушил положения ч. 4 ст. 11 Закона № 94-ФЗ.

          Суд апелляционной инстанции поддерживает и вывод суда первой инстанции о нарушении заявителем  положений ч.2.1 ст.34 Закона №94-ФЗ, поскольку требование документации о наличии у участника размещения заказа проектно-сметной документации, разрешения на строительство, технических условий, земельного участка в собственности или аренде является не чем иным как требованием о наличии финансовых, производственных и иных ресурсов для выполнения работ по предмету аукциона, которыми участник размещения заказа может и не обладать на данной стадии размещения заказа.    

         Федеральным законом № 94-ФЗ не предусмотрена возможность установления таких требований к участнику размещения заказа.

         Проверяя законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Сахалинской области и доводы заявителей жалоб о превышении полномочий УФАС по Сахалинской области при проведении внеплановой проверки по результатам рассмотрения жалобы ЗАО "Обновление-Трейд", судебная коллегия пришла к следующему выводу.

         Согласно частям 2,3 статьи 17 Закона № 94-ФЗ, плановые и внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов РФ или муниципальных нужд осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта РФ, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления.

         Пунктом 1 постановления Правительства РФ от 20 февраля 2006 года № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента РФ.

         Частями 4 и 5 статьи 17 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе осуществлять внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд как в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа, аукционной или конкурсной комиссии, так и в случае поступления информации о нарушении законодательства РФ и (или) иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов.

         Согласно п. 2 ч. 9 ст. 17 Закона № 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в ч. 1 данной статьи лицами законодательства РФ о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении таких нарушений.

         В силу п. 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 № 379, в случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействиях) заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

         Указанные норма права позволяют УФАС по Сахалинской области при проведении внеплановых проверок использовать любые сведения о нарушении законодательства РФ в сфере размещения заказов, не ограничивая источник их поступления. Таким образом, для вынесения антимонопольным органом предписания об устранении нарушений достаточно установить факт нарушения законодательства РФ о размещении заказов.

         Кроме того, в соответствии со статьей 8 Закона №94-ФЗ, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

         В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 57 Закона № 94-ФЗ, любой участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для муниципальных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления. Рассмотрение жалобы по существу регулируется статьей 60 Закона о размещении заказов.

Частью 2 статьи 57 указанного выше Закона установлено, что обжалование

действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

         Исходя из анализа приведенной нормы, учитывая содержание ст. 8 Закона №94-ФЗ, следует, что участником размещения заказов может быть любое лицо, желающее заключить муниципальный контракт, а не только лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки), тем более, что жалоба ЗАО «Обновление Трейд» была подана в Управление по времени до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе.

С учетом такого истолкования ст.8 Закона №94-ФЗ, а также из совокупности приведенных норм указанного закона суд приходит к выводу, что обжаловать действия (бездействие) муниципального заказчика, совершенные до начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, в аукционе, котировочных заявок может любой потенциальный участник размещения заказа, а после момента вскрытия конвертов – только участник размещения заказа, подавший соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Основанием в данном конкретном случае считать ЗАО «Обновление-Трейд» участником размещения спорного заказа для муниципальных нужд является тот факт, что оно обжаловало