Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу n А24-1895/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-1895/2011

 01 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.А. Симоновой

судей З.Д. Бац, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С. Барановой

при участии:

стороны не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Максимус"

апелляционное производство № 05АП-3927/2011

на решение от 23.05.2011

судьи А.М. Сакун

по делу № А24-1895/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по Камчатскому краю

к ООО «Максимус»

о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

              Управление внутренних дел по Камчатскому краю (далее - заявитель, УВД по Камчатскому краю) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Максимус» к административной ответственности (далее - Общество, ООО «Максимус») по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

              Решением суда от 23.05.2011г. заявленные требования удовлетворены. Суд признал Общество виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией изъятых на основании протокола ареста вещей и документов от 25.02.2011 терминалов, явившихся предметом административного правонарушения.

              Общество, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что в материалах дела не содержится доказательств, указывающих на то, что проводимая ООО «Максимус» лотерея содержит признаки азартной игры с использованием игрового оборудования. Согласно условиям лотереи «Новый стимул 1» указанная лотерея является всероссийской негосударственной бестиражной, провожимой в обычном режиме, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи. Выигрышные билеты определяются на стадии их изготовления. Участник лотереи непосредственно после внесения платы за участие в ней и получения лотерейного билета или электронного лотерейного билета, позволяющего визуализировать розыгрыш призового фонда на специализированном терминале, может определить является ли его билет выигрышным или нет. Ссылаясь на паспорта и техническую документацию терминалов GrossTrade модели ВТИ и ВТГ, заявитель жалобы указывает, что они представляют собой совокупность внешних устройств и клиентского программного обеспечения и предназначены для продажи электронных лотерейных билетов и визуального отображения процесса лотерейного розыгрыша. В подтверждение того, что использованные Обществом терминалы не являются игровыми автоматами, заявитель ссылается на заключение специалиста бюро независимой экспертизы ООО «Камчатский центр сертификации» от 04.05.2011 №004. Анализируя собранные по делу доказательства, заявитель жалобы считает, что из них нельзя сделать однозначный вывод о том, что  предоставленное гражданам Сергеевой О.В., Никифоровец А.А. право игры на установленных в зале терминалах является азартной игрой в понимании Федерального закона №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Таким образом, вывод административного органа о  том, что ООО «Максимус» проводило азартные игры с использованием лотерейного оборудования, носит предположительный характер и надлежащими доказательствами не подтвержден.

              Кроме того, Общество указало на то, что при принятии решения судом о конфискации предметов административного правонарушения не были учтены доводы о том, что терминалы, изъятые на основании протокола ареста вещей и документов от 25.02.2011 не являются собственностью ООО «Максимус», а были арендованы им по договору от 01.02.2011 у ИП Хачатрян В.М. В последующем данное оборудование было возвращено указанному предпринимателю по акту приема-передачи от 30.04.2011.

              Стороны, извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своих представителей не обеспечили. Административный орган письменный отзыв на жалобу не представил.    

              В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей  266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит частичной отмене в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 25.02.2011 на основании распоряжения № 18-10543-2010 от 17.12.2010 заместителя прокурора города Петропавловска-Камчатского по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в развлекательном клубе, расположенном в г. Петропавловске-Камчатском по ул. 50 лет Октября, сотрудниками Центра БППРиИАЗ УВД по Камчатскому краю проведена проверка, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в развлекательном клубе, принадлежащем ООО «Максимус», расположенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. 50 лет Октября, д. 13, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом проведения лотереи «Новый стимул 1».

В помещении Общества в момент проверки было установлено 25 развлекательных автоматов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

25.02.2011 административным органом вынесено определение № 65 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем был извещен законный представитель Общества.

25.03.2011 вынесено определение о продлении срока административного расследования до 25.05.2011.

По результатам проведенной проверки 06.05.2011 сотрудником УВД по Камчатскому краю в отношении ООО «Максимус» составлен протокол об административном правонарушении № ЮЛ № 001517/65, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 5 статьи 205 АПК РФ предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

              Из части 6 статьи 205 АПК РФ следует, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

       В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон №128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

              Статьей 1 Закона № 128-ФЗ определено, что названный закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ.

              Согласно статье 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

     В статье 4 Федерального закона №244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном Законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

              Из смысла Закона №244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

              Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

              Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009, поскольку введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных игорных зонах.

              Согласно частям 1 и 2 статьи 9 Федерального закона № 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

              Таким образом, действующим законодательством на территории субъекта Российской Федерации - Камчатского края деятельность игорных заведений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) должна быть прекращена до 01.07.2009; на территории Камчатского края с 01.07.2009 выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, поскольку Камчатский край не является игорной зоной.

              В части 2 статьи 14.1 Кодекса установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

              Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

              В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

              Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого