Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу n А24-1895/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

              Исследовав материалы дела, коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр. При этом суд обоснованно отклонил ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.     

              Согласно письму Министерства Финансов Российской Федерации от 07.04.2008 № 05-03-08/19 основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, поэтому, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

               Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

              В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

              Из материалов дела следует, что ООО «Максимус» является распространителем Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Новый стимул», согласно договору № 08 от 20.01.2011, оператором которой является ООО «Адриатика», организатором - ООО «Волна», о чем свидетельствует договор № 1/НС от 21.12.2010.

              При посещении клуба клиент (посетитель) может воспользоваться услугой по предоставлению в пользование (прокат) развлекательного оборудования, оплатив услугу в кассе по действующим тарифам. После того, как посетитель приобретает лотерейный билет (квитанцию), стоимость которого равна 1 билет 100 рублей, информация о количестве билетов и сумме выводится на монитор терминала с помощью электронного ключа, после чего происходит визуальное отображение процесса лотерейного розыгрыша на лотерейном торговом терминале «Grosstrade». Вскрытие игровых окон на игровой зоне квитанции осуществляется электронным методом на лотерейном терминале, с помощью которого определение выигрыша происходит путем визуализации на экране лотерейного терминала процесса вскрытия игровых окон квитанции, а также автоматически осуществляется подсчет размера выигрыша. Посетитель с помощью панели лотерейного терминала производит открытие игровых окон, выявляет скрытые числовые значения и в любой момент может прекратить участие в лотереи нажатием соответствующей кнопки на лотерейном терминале. Если участник лотереи выиграл, то ему выплачивается выигрыш, эквивалентный сумме, указанной на экране. Выигрыш выплачивается из кассы организации.

              Условиями лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

              Из объяснений Сергеевой О.В. следует, что в развлекательный клуб она пришла с целью поиграть в игровые автоматы. Переданные оператору клуба 300 рублей, были зачислены на один из аппаратов клуба в размере 300 игровых баллов. Сергеева О.В. поиграв на автомате некоторое время, выиграла 2200 рублей, которые она получила наличными денежными средствами в кассе клуба (л.д. 45).  

              Из объяснений Никифоровец А.А. следует, что он передал оператору 1000 руб. Данная сумма была зачислена на автомат в размере 1000 баллов. Каких-либо лотерейных билетов или чека на переданную сумму ему не выдавали (л.д. 47).

              Согласно объяснениям оператора клуба Михальченко Л.А., она принимала от посетителей клуба денежные средства и зачисляла их как призовые баллы на лотерейное оборудование из расчета 1 руб. = 1 балл. Никакие лотерейные билеты не выдавала. В случае, если посетитель оборудования прекращал играть, она выдавала ему денежные средства, равные количеству баллов, указанных на лотерейном автомате (л.д. 46).

              Из объяснений представителя ООО «Максимус» по доверенности от 01.02.2011 № 01/02 Грачевой М.В. следует, что посетитель приобретает лотерейный билет (квитанцию), стоимость которого равна 1 билет 1 рубль. Количество лотерейных билетов выводится на экран лотерейного терминала клуба. Посетитель по его желанию в любой момент может остановить игру при положительном балансе лотерейных билетов и получить денежное вознаграждение. Призовой фонд включает в себя денежные выигрыши в рублях. Участник может получить выигрыш в денежной сумме эквивалентной количеству билетов, заработанных на лотерейном оборудовании. В момент проверки лотерейное оборудование, установленное и используемое в клубе, в общую сеть временное не было подключено по причине технической поломки, однако проводить лотерею на оборудовании было технически возможным (л.д. 53).

              Согласно протоколу осмотра от 25.02.2011 к аппаратам приставлены стулья, за некоторыми аппаратами играют посетители клуба (л.д. 37). Оборудование используется в клубе ООО «Максимус» для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. В случае выигрыша по билетам, оператор клуба предлагает посетителю выплатить выигрыш.

                 Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, а игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

    При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал верный вывод, что по своему существу осуществляемая Обществом деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на услуги развлекательного клуба, а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

              На основании части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

              В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

              Совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует о том, что у Общества имелась объективная возможность по соблюдению требований законодательства о лицензировании, однако мер по недопущению нарушения закона им принято не было (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о доказанности факта совершения ООО «Максимус» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения.

              Довод жалобы со ссылкой на экспертное заключение № 004 от 04.05.2011, об отсутствии события административного правонарушения, не может быть принято арбитражным судом во внимание, поскольку данное заключение не опровергает факта осуществления Обществом 25.02.2011 деятельности по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также в отсутствие лицензии на осуществление указанного вида деятельности в завуалированной форме под видом проведения лотереи «Новый стимул 1».           

              Относительно применения к Обществу дополнительного наказания в виде конфискации терминалов, явившихся предметами административного правонарушения, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

        В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

              Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года N 919-О-О, положения главы 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ).

              Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено применение к юридическим лицам наказания в виде административного штрафа в размере от 40000 до 50000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

        Вместе с тем, суд первой инстанции при назначении административного наказания в виде штрафа с конфискацией в рассматриваемом случае не учел следующего.

        Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

              Данную норму необходимо применять в системной взаимосвязи с пунктом 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).

              В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 года N 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

              Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения. Иными словами, для применения конфискации необходимо, чтобы лицо, привлекаемое к ответственности, являлось собственником конфискуемого имущества.

              Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции учитывает также нормы международного права и практику Европейского Суда по правам человека.

              Статья 1 Протокола N 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (далее - Конвенция) предусматривает следующее:

"Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. Предыдущие положения не умаляют права Государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов".

              Европейский Суд по правам человека в своих решениях неоднократно подчеркивал, что первое и наиболее важное требование статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции заключается в том, чтобы любое вмешательство публичных властей в право на уважение собственности было "законным": второй абзац устанавливает, что государства уполномочены осуществлять контроль за использованием собственности путем обеспечения выполнения "законов". Более того, верховенство права, одна из основ демократического общества, воплощается во всех статьях Конвенции. Вопрос о том, было ли достигнуто справедливое равновесие между требованиями общего интереса и защиты фундаментальных прав лица, имеет значение для дела лишь при условии, что спорное вмешательство отвечало требованию законности и не являлось произвольным (см., в частности, Постановление Европейского Суда по правам человека