Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2011 по делу n А59-557/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

указанные в техническом задании, разработаны и составлены под объект, расположенный по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул.Усадебная, 12, принадлежащий ООО «Кафа», что заранее исключает возможность участия и признания победителем аукциона иных хозяйствующих субъектов, в том числе ООО «Альфа», в открытом аукционе на приобретение здания с земельным участком.

Доказательств, опровергающих указанный вывод суда и антимонопольного органа в оспариваемом решении, в частности о том, что в указанном районе расположены и другие здания с аналогичными техническими характеристиками, заявители в материалы дела не представили.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 09.06.2010 № 84Р на участие в аукционе была подана одна заявка ООО «Кафа», в связи с чем, аукцион был признан несостоявшимся.

На основании данного протокола между ДАГУН и ООО «Кафа» заключен муниципальный контракт от 28.06.2010 № 50. Цена контракта составила 97 180 000 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что действия Администрации и Департамента в виде переписки по вопросу выделения денежных средств из областного бюджета на приобретение спорного здания по детский сад противоречат требованиям ч. 1 ст. 15 и ст. 16 Закона о защите конкуренции, так как приводит к ограничению конкуренции на товарном рынке, ограничению доступа субъектов на товарный рынок.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о доказанности управлением факта нарушения администрацией ч. 1 ст. 15 и ст. 16 Закона о защите конкуренции, и о правомерности оспариваемого акта антимонопольного органа, является правильным.

Довод заявителя жалобы об отсутствии в деле доказательств ограничения конкуренции, поскольку Департамент не издавал актов о приобретении здания с земельным участком, подлежит отклонению, так как основан на неверном толковании положений ст. 15 Закона о защите конкуренции. По смыслу ст. 15 Закона о конкуренции нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов. Для квалификации действий (бездействия), предусмотренных ст. 15 Закона о защите конкуренции, при установлении нарушения антимонопольного законодательства, обязательно выявление фактических обстоятельств, подтверждающих последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке. Поскольку материалами дела подтвержден факт осуществления Департаментом переписки по приобретению здания с земельным участком, то такие действия правильно квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие ч. 1 ст. 15 и ст. 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в сокращении числа хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Довод заявителей жалоб о том, что здание, расположенное по ул. Усадебная, 12, рассматривалось ими исключительно с точки зрения получения приблизительных расчетов стоимости и необходимых финансовых затрат на проведение работ по планировке и реконструкции подобных зданий под использования как объект «детский сад», отклоняется. Как видно из имеющейся в деле переписки, Департамент письмом от 09.09.2009 за №018-3007 обратился к мэру города Южно-Сахалинска с просьбой рассмотреть вопрос о приобретении здания, расположенного в г. Южно-Сахалинске по ул. Усадебная, д.12 под дошкольное образовательное учреждение.

Кроме того, вся  последующая переписка заявителей с органами власти и структурными подразделениями органа местного самоуправления по указанному вопросу подтверждает указанный вывод.

Как видно из заключения управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Сахалинской области от 05.10.2009 №04-4/5957, направленного в адрес Департамента, здание по указанному выше адресу не пригодно для размещения дошкольного учреждения на 5 групп. В связи с данным заключением, Департаментом в адрес Департамента образования области направлено письмо от 06.10.2009 за №018-3393 с информацией о нецелесообразности рассмотрения вопроса об открытии на базе указанного выше здания детского сада.

В то же время, 10.11.2009 Департамент письмом № 018-3908 предложил Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Сахалинской области повторно вернуться к рассмотрению вопроса о пригодности использования под детский сад помещения, расположенного в г. Южно-Сахалинске по ул. Усадебная, 12.

Изложенное свидетельствует о том, что Департамент как структурное подразделение Администрации и сама Администрация не переставали, а наоборот продолжили прилагать все усилия для того, чтобы денежные средства были выделены именно на приобретение здания по конкретному адресу, о чем свидетельствуют и дальнейшие обращения Администрации в адрес Правительства Сахалинской области после того, как Департамент образования сообщил об отрицательном заключении по этому зданию управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Сахалинской области.

В этой связи подлежит отклонению довод Департамента о том, что им не совершались распорядительные действия по приобретению здания по ул. Усадебная, 12 и, что деловая переписка (письма от 12.02.2010 № 018-756, от 15.02.2010 № 018-781, от 19.04.2010 № 018-1402) свидетельствует о том, что вышеуказанный объект рассматривался исключительно с точки зрения получения приблизительных расчетов стоимости зданий по использование как объект «детский сад».

Ссылка администрации на неправомерность оспариваемого решение ввиду того, что администрация г.Южно-Сахалинска не принимала участия в организации и приобретении здания с земельным участком и не издавала соответствующих распоряжений подлежит отклонению.

В материалах дела имеются письма Администрации города, адресованные губернатору области от 11.09.2009 №018-1446, от 14.10.2009 №018-1657, от 14.12.2009 №2262 и вице-губернатору области от 14.10.2009 №018-1656 с просьбой рассмотреть вопрос о приобретении здания, находящегося по адресу – г. Южно-Сахалинск, ул. Усадебная, д.12.

По результатам рассмотрения которых Администрацией был получен ответ о том, что выделение денежных средств на приобретение здания по указанному адресу будет возможно после принятия Закона Сахалинской области «Об областном бюджете на 2010 год», детального изучения вопроса объемов финансирования и получения заключения Департамента образования Сахалинской области, по результатам аппаратного совещания при вице-мэре согласно протокола от 17.12.2009 №18 Департаменту было дано поручение в срок до 21.12.2009 под готовить и представить в Департамент образования области пакет документов по МДОУ по ул. Усадебная, д.12.

В дальнейшем Администрация города письмом от 27.02.2011 №368 вновь обратилась к губернатору области с просьбой рассмотреть вопрос о приобретении здания, расположенного по ул. Усадебная, 12 и выделения для этих целей денежных средств из бюджета.

Из материалов дела, как уже указано выше, видно, что Правительством Сахалинской области на основании ряда ходатайств (писем) администрации г. Южно – Сахалинска 26.03.2010 издано распоряжение № 171 – р «О выделении средств», согласно п. 1 которого администрации г. Южно – Сахалинска выделено из резервного фонда Правительства Сахалинской области 112 700 тыс. рублей на приобретение здания по адресу: г. Южно – Сахалинск, ул. Усадебная, 12, которое на тот момент принадлежало на праве собственности ООО «Кафа» и было введено в эксплуатацию как построенный объект капитального строительства – торгово-коммерческий комплекс на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № RU65302000 – 393, выданный ДАГУН 16.11.2009.

Из материалов дела также установлено, что письмом Администрации от 02.04.2010 №020-632 губернатору области было предложено внести изменение в вышеуказанное распоряжение Правительства, исключив из текста указание на адрес приобретаемого объекта.

Правительством области издано распоряжение от 19.04.2010 №248 –р «О внесении изменений в распоряжение Правительства Сахалинской области от 26.03.2010 №171-р».

В последующем, во исполнение аппаратного совещания при вице-мэре от 16.03.2010 №18 Департаментом письмом от 24.03.2010 №018-1329 в адрес ДАГУН были направлены техническое задание на проектирование объекта «Детский сад», расположенного по адресу – ул. Усадебная, д.12 в г.Южно-Сахалинске и пояснительная записка к проекту решения городского Собрания городского округа «Город Южно-Сахалинск» по вопросу приобретения указанного объекта.

Постановлением администрации города от 06.05.2010 №868 «О выделении денежных средств из бюджета городского округа «Город Южно - Сахалинск» за счет резервного фонда администрации города Южно - Сахалинска на приобретение здания» выделено ДАГУН - 2 300 000 рублей.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ вышеперечисленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что инициаторами приобретения здания с земельным участком, расположенного по ул. Усадебной, 12 г. Южно – Сахалинска являются администрация и департамент образования. Из переписки, представленной в материалы дела, следует, что названные органы местного самоуправления, а также ДАГУН при решении вопроса о размещении заказа, путем переписки между собой и с иными органами власти примерно с августа 2009 года по июнь 2010 прорабатывали вопрос приобретения указанного выше здания под размещение детского садика.

В том числе, по вопросу приобретения спорного здания проводились аппаратные совещания при администрации г. Южно – Сахалинска, что подтверждается копией протокола одного из таких совещаний от 17.12.2009 № 18, на котором департаменту образования города дано поручение подготовить для представления в департамент образования Сахалинской области пакета документов по МДОУ по ул. Усадебной, 12.

Доводы заявителей жалоб о неподписании оспариваемого решения антимонопольного органа одним из его членов комиссии проверены судом первой инстанции и обоснованно отклонены исходя из следующего.

Согласно ст. 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа.

Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека.

В силу ч. 6 этой же нормы Закона комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

В соответствии с ч. 2 ст. 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Из материалов дела установлено, что приказом УФАС от 07. 10. 10 № 200 возбуждено дело № 05 – 11/10 и создана комиссия.

По результатам проверки принято оспариваемое в данном деле решение антимонопольного органа, которое не подписано одним из членов комиссии, а именно Могилевкиным А. Г.

При этом стороны в судебном заседании не оспаривали, что Могилевкин как член комиссии находился в ее составе при оглашении резолютивной части оспариваемого решения, материалами дела подтверждается тот факт, что дело рассматривала комиссия в составе 4-х человек. Однако оспариваемое решение в полном объеме было подписано только тремя членами комиссии.

Из анализа вышеприведенных норм Закона следует, что комиссия должна состоять не менее чем из трех сотрудников антимонопольного органа. Рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

Из материалов дела установлено, что оспариваемое решение принято большинством голосов членов комиссии (4 из 5 назначенных), резолютивная часть решения подписана всеми членами комиссии (4 присутствовавшими из 5 назначенных). Присутствовало на заседании, подписало резолютивную часть и мотивированное решение более 50 процентов общего числа членов комиссии (50 % комиссии составляет 2, 5 единицы, принимало участие 4 сотрудника, подписавших резолютивную часть, и 3 члена комиссии подписали мотивированное решение.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что не подписание мотивированного решения одним из членов комиссии, присутствовавшим при рассмотрении дела, хотя и является нарушением положений ч. 2 ст. 41 Закона о защите конкуренции, однако это нарушение является не существенным, которое не должно автоматически влечь за собой по процессуальным мотивам недействительность решения государственного органа. Данное нарушение антимонопольного органа не нарушает процессуальных требований Закона, прав и законных интересов заявителей. Содержание и конструкция оспариваемого решения соответствуют требованиям, предъявляемым Законом о защите конкуренции к содержанию данного акта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, оценив в порядке положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришел к правильному выводу о доказанности антимонопольным органом нарушений антимонопольного законодательства, вменяемых Администрации и Департаменту, в связи с чем обоснованно отказал в признании оспариваемого решения недействительным.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права с указанием оснований принятого решения, которые в соответствии с требованиями статей 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ отражены в обжалуемом судебном акте. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного