Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2011 по делу n А51-2806/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

письменных возражений в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки и обеспечении его участия в рассмотрении материалов проверки.

Из материалов дела следует, что Инспекцией по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки в соответствии с пунктом 6 статьи 101 Кодекса   приняты   решения   от   07.09.2010   №   01-20/28   о   проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и от 07.09.2010 №51 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 07.10.2010г. Копия решения № 01-20/28 от 07.09.2010 о проведении дополнительных мероприятии налогового контроля вручена лично Лысановой С.Г.  07.09.2010г.

С решением от 07.09.2010 № 51 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки ИП Лысанова С.Г. также ознакомлена лично, о чем свидетельствует собственноручная подпись налогоплательщика.

Как следует из пункта 6 статьи 101 Кодекса, продолжительность проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ограничена одним месяцем.

Ограничение продолжительности проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не означает невозможность завершения налоговым органом таких мероприятий до истечения месяца, то есть до 07.10.2010, отведенного для данного процессуального действия.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 101 Кодекса налоговый орган извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Положениями пункта 14 статьи 101 Кодекса определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, в частности, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Как видно из материалов дела,  налоговый орган направил в адрес предпринимателя уведомление от 27.09.2010 № 09-48/21139 о необходимости явиться в налоговую службу 04.10.2010 для рассмотрения материалов проверки, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, которое вручено налогоплательщику 27.09.2010, о чем свидетельствует личная подпись С.Г. Лысановой. При этом, в уведомлении от 27.09.2010 № 09-48/21139 указано, что материалы дополнительных мероприятий налогового контроля предварительно вручены С.Г. Лысановой для ознакомления 22.09.2010.

В назначенный день (04.10.2010) акт выездной налоговой проверки от 12.08.2010 № 27 и материалы налоговой проверки после проведенных мероприятий налогового контроля  рассмотрены инспекцией с участием представителя предпринимателя  Бобришовой Т.В. по доверенности, о чем составлен протокол от 04.10.2010 №27-д.

Следовательно,  суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекцией в полном объеме обеспечено право лица, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя, а заявителем предоставленное право реализовано путем личного участия в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки (протокол № 27-в) и участием при рассмотрении дополнительных мероприятий налогового контроля через своего представителя (протокол № 27-д).

Довод заявителя о том, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть принято в день окончания срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, обоснованно отклонен судом на том оснований, что  из положений  пункта 7 статьи 101 НК РФ не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.03.2009 N 14645/08 по делу N А08-4026/07-25.

Рассмотрение  материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, срок для вынесения окончательного решения по результатам выездной налоговой проверки в данном случае установлен с 07.10.2010 по 20.10.2010. Фактически решение принято 15.10.2010, то есть в установленный десятидневный срок.

Исходя из положений пункта 1 статьи 101 НК РФ, следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и вынесение решения – это два различных действия, следующие одно за другим.

Налоговым законодательство не предусмотрена обязанность налогового органа принять решение по проверке в день рассмотрения ее материалов.

Отклоняя довод налогоплательщика о том, что инспекцией допущено процессуальное нарушение, в связи с тем, что ему вручены копии уведомления о проведении проверки, решения о проведении выездной налоговой проверки, акта выездной налоговой проверки, решения о проведении мероприятий дополнительного контроля и решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения о проведении выездной налоговой проверки. Форма решения о проведении выездной налоговой проверки утверждена Приказом ФНС России от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@.

Формой данного решения предусмотрено ознакомление с содержанием указанного документа предпринимателя или его представителя с указанием фамилии, имени отчества физического лица. Вручение решения налогоплательщику Налоговым Кодексом не предусмотрено.

Согласно пункту 9 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. При этом соответствующее решение должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения. В случае, если решение вручить невозможно, оно направляется налогоплательщику по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Формой решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (Приложение № 12), утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338 предусмотрена выдача налогоплательщику копии решения, в связи с чем на решении, остающемся в распоряжении Инспекции, проставляется подпись, фамилия, имя, отчество лица или его представителя, получившего копию решения.

Аналогично, формой решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (приложение № 11), утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338, предусмотрена выдача налогоплательщику копии, о чем на решении, остающемся в распоряжении Инспекции, проставляется подпись, фамилия, имя, отчество лица или его представителя, получившего копию решения.

Как установлено судом, предприниматель Лысанова С.Г. ознакомлена с принятым решением о проведении выездной проверки Инспекцией 06.05.2010 лично. Копия принятого решения о проведении выездной проверки от 06.05.2010 №28 вручена предпринимателю, что не является нарушением положений Кодекса.

       Кроме этого, налогоплательщику вручены решения о привлечении к налоговой ответственности от 15.10.2010 № 01-01-20/31 и решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 07.09.2010 № 01-20/28.   Решение   о   привлечении   к   налоговой ответственности пронумеровано, прошнуровано и скреплено печатью налогового органа. Налогоплательщик ознакомлен с решением лично, о чем свидетельствует личная подпись ИП Лысановой С.Г.

Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля также вручено налогоплательщику. Личная подпись ИП Лысановой С.Г. на оригинале, имеющемся в Инспекции, подтверждает факт ознакомления налогоплательщика с указанным решением.

Вручение налогоплательщику вышеуказанных копий материалов налоговой проверки не может расцениваться судом как существенное нарушение условий процедуры проведения налоговой проверки.

Таким образом,  инспекцией соблюдены требования пункта 9 статьи 101 НК РФ. Вручение налогоплательщику вышеуказанных копий материалов налоговой проверки не свидетельствует о нарушении условий процедуры проведения налоговой проверки, так как способ изготовления копий указанных документов законодательно не регламентирован. Также законом не предусмотрено заверение документов, вручаемых налогоплательщику.

Ссылка заявителя жалобы на Определение Конституционного Суда российской Федерации № 165-О от 27.05.2010 и Постановление Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации № 12566/07 от 12.02.2008 является несостоятельной, поскольку не соответствует обстоятельствам  рассматриваемого дела.

С учетом вышеизложенного, коллегия считает правильным вывод суда о том, что оспариваемое предпринимателем решение вынесено без нарушений процессуальных норм предусмотренных налоговым законодательством, а довод заявителя жалобы в указанной части - необоснованным.

Поскольку в требовании об уплате налога, пени, штрафа №6733 от 17.12.2010г. налоговым органом указаны суммы, доначисленые в соответствии с оспариваемым решением №01-01-20/31 от 15.10.2010г., соответственно, указанное требование обоснованно возлагает на налогоплательщика обязанность по уплате налогов, пени и налоговых санкций, в связи с чем, отмене не подлежит.

При таких обстоятельствах,  у суда отсутствовали основания для удовлетворения требований предпринимателя о признании незаконным решения №01-01-20/31 от 15.10.2010г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», требования об уплате налога (сбора), пени и штрафа №673 от 17.12.2010г. и решения УФНС по Приморскому краю №13-11/768 от 10.12.2010 года. 

Из материалов дела также следует, что предпринимателем были заявлены дополнительные доводы по материальным основаниям, которые, по мнению заявителя, свидетельствуют о незаконности решения инспекции №01-01-20/31 от 15.10.2010г. «О привлечении предпринимателя Лысановой С.Г. к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Коллегия соглашается с выводом суда о том, что доводы предпринимателя, основанные на материальных основаниях и указанные в заявлении об оспаривании решения налогового органа №01-01-20/31 от 15.10.2010г. в части доначисления заявителю налогов, подлежащих зачислению в бюджет  в сумме 267 994,57 руб., в том числе: налоги в общей сумме 189 267 руб., из них НДС – 80 495 руб., ЕСН – 48 896 руб., НДФЛ – 58 940 руб., НДФЛ, уплачиваемый налоговым агентом – 936 руб., пени в сумме 30 492,57 руб., штрафные санкции в размере 48 235 руб., подлежат оставлению без рассмотрения по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Данная норма регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящий налоговый орган.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что предприниматель, до обращения в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, не выполнила условие п. 5 ст. 101.2 НК РФ и не обжаловала решение инспекции №01-01-20/31 от 15.10.2010г. в вышестоящий налоговый орган в части правомерности доначисления заявителю в бюджет  267 994,57 руб., в том числе: налоги в общей сумме 189 267 руб., из них НДС – 80 495 руб., ЕСН – 48 896 руб., НДФЛ – 58 940 руб., НДФЛ, уплачиваемый налоговым агентом – 936 руб., пени в сумме 30 492,57 руб., штрафные санкции в размере 48 235 руб.

Из текста апелляционной жалобы налогоплательщика следует, что предприниматель просит отменить решение инспекции №01-01-20/31 от 15.10.2010 в связи с наличием нарушений процессуального характера. Материальные основания предпринимателем не заявлялись. Следовательно, кроме процессуальных оснований, прочие основания и эпизоды по которым предпринимателю были произведены начисления, предметом рассмотрения вышестоящего налогового органа не являлись.

В соответствии с пунктом  2 статьи 148  АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, установленный п. 5 ст. 101.2 НК РФ, предпринимателем не соблюден, суд правомерно оставил заявление предпринимателя в указанной части без рассмотрения.

В соответствии с п.3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, коллегия считает решение суда законным и обоснованным, основания для его отмены отсутствуют.

          В соответствии со статьей 333.21 НК РФ госпошлина, излишне уплаченная предпринимателем при подаче апелляционной жалобы в сумме 1.900 рублей чеку-ордеру от 27.06.2011, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.05.2011 по делу №А51-2806/2011  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Лысановой Светлане Геннадьевне  из федерального бюджета излишне уплаченную в сумме 1900 (одна тысяча девятьсот) рублей госпошлину по чеку-ордеру сбербанка от 27.06.2011 года. Выдать справку.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного