Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2011 по делу n А51-7101/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7101/2010

 22 августа 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16 августа 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии

от ООО «Владстройкомплекс»: Ободенко Н.В.(представитель по доверенности от 18.02.2011)

ООО «Приборный завод «Тензор», Министерство обороны Российской Федерации явку представителей в суд не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании по правилам первой инстанции

дело № А51-7101/2010

по апелляционной жалобе ОАО "Приборный завод "Тензор"

апелляционное производство № 05АП-4308/2011

на решение от 13.05.2011 судьи С.Н. Шклярова

Арбитражного суда Приморского

по иску открытого акционерного общества «Приборный завод «Тензор» (ИНН 5010003803, ОГРН 1025001416241, местонахождение: Московская обл., г. Дубна, ул. Приборостроителей, 2)

к обществу с ограниченной ответственностью «Владстройкомплекс» (ИНН 2539068796, ОГРН 1052504097260, местонахождение: г. Владивосток, ул. Русская, 65)

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284, местонахождение: г. Москва, ул. Знаменка, 19)

о взыскании 3 618 996 рублей 57 копеек

встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Владстройкомплекс»

к открытому акционерному обществу «Приборный завод «Тензор»

о взыскании 1 323 811 рублей 36 копеек

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Приборный завод «Тензор» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Владстройкомплекс» о взыскании задолженности в размере 7 867 213 рублей 67 копеек, в том числе 4 936 408 рублей 07 копеек убытков, 2 930 805 рублей 60 копеек пени, просит произвести зачет на сумму 1 323 811 рублей 36 копеек и взыскать с ответчика 6 543 402 рубля 31 копеек по договору нам выполнение строительно-монтажных работ на объекте 12 ГУ МО под условным наименованием Е-4 от 02.07.2007 № 82-476

Определением суда от 24.06.10 судом приняты к производству встречные исковые требования о признании договора №82-476 от 02.07.2007 незаключенным и взыскании 1 323 811 рублей 36 копеек долга за выполненные по указанному договору строительного подряда работы.

Определением от 24.10.10 в порядке статьи 49 АПК РФ приняты уточнения сумм исковых требований, в которых истец просил суд  взыскать с ответчика убытки в размере 3 618 996 рублей 57 копеек, в остальной части требований заявил отказ.

Определением от 24.11.10 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство обороны Российской Федерации.

В судебном заседании 04.05.2011 ответчик заявил отказ от встречных исковых требований в части признания договора № 82-476 от 02.07.2007 незаключенным. Заявленный отказ судом принят в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением суда от 13.05.2011 в удовлетворении первоначально заявленных исковых требований ОАО «Приборный завод «Тензор» к ООО «Владстройкомплекс» о взыскании 3 618 996 рублей 57 копеек убытков отказано, в части требований о взыскании 2 924 405 рублей 74 копеек производство по делу прекращено в связи с отказом истца от иска в данной части. Встречные исковые требования ООО «Владстройкомплекс» удовлетворены частично: с ОАО «Приборный завод «Тензор» в его пользу взыскано 1 323 811 рублей 36 копеек основного долга и 26 238 рублей 11 копеек расходов по уплате государственной пошлины; в отношении встречного требования о признании договора № 82-476 от 02.07.07 незаключенным производство по делу прекращено в связи с отказом ответчика от встречного иска в данной части.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции,  истец по первоначальному иску обратился с апелляционной жалобой об его отмене  и принятии нового судебного акта.  По тексту жалобы указывает, что в связи с ненадлежащим исполнением ООО «Владстройкомплекс» обязательств по договору № 82-476 от 02.07.2007 и его расторжением по инициативе ответчика, истец был вынужден заключить договоры на отделку здания Карпома с иными субподрядными организациями. Разница от увеличения стоимости выполненных иными подрядными организациями работ является убытками истца. Оспаривает выводы суда о невозможности установления объема выполненных иными организациями работ, обязанность по производству которых лежала на ответчике. Ссылается на нарушение судом норм процессуального права в части принятия в судебном заседании 23.10.2010 отказа истца от иска в части взыскания неустойки (возмещение убытков в части, не покрытой неустойкой).

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Арбитражным судом Приморского края дело рассмотрено с нарушением норм процессуального права, поскольку как следует из протокола судебного заседания и определения суда от 23.11.10, представителем ОАО «Приборный завод «Тензор» Г.А. Дубиным заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому он просил взыскать с ООО «Владстройкомплекс» 3 618 996 рублей 57 копеек убытков, в остальной части устно заявил отказ от исковых требований. Заявленное ходатайство удовлетворено судом в порядке ст.49 АПК РФ.

В соответствии с ч.ч.1,2 ст.62 АПК РФ представитель вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в ч.2 настоящей статьи, если иное не предусмотрено в доверенности или ином документе. В доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе должно быть специально оговорено право представителя на подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска, передачу дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение основания или предмета иска, заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта арбитражного суда, получение присужденных денежных средств или иного имущества.

Между тем, в доверенности от 27.08.2010, выданной ОАО «Приборный завод «Тензор», право представителя Г.А. Дубина на полный или частичный отказ от исковых требований специально не оговорено (том 3, л.д. 134). В силу ч.5 ст.49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Следовательно, принимая отказ ОАО «Приборный завод «Тензор» от части исковых требований и прекращая производство по делу в этой части, суд первой инстанции не проверил полномочия Г.А. Дубина, заявившего данный отказ от имени общества. Поскольку ОАО «Приборный завод «Тензор» не предоставило Г.А. Дубину право на полный или частичный отказ от исковых требований, заявленный его представителем 23.11.10 отказ противоречит ст.62 АПК РФ. Таким образом, обжалуемое решение принято судом первой инстанции с нарушением норм процессуального права (ст.ст.49, 62, 150 АПК РФ), что привело к принятию неправильного судебного акта.

В силу ч.6.1. ст.268 АПК РФ при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. В связи с указанными обстоятельствами определением суда апелляционной инстанции от 27.07.2011 назначено рассмотрение дела № А51-7101/2010 по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании 16.08.2011 в связи с изменением состава судебной коллегии на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ и по причине того, что настоящее дело рассматривается судом по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело рассмотрено сначала.

В настоящее судебное заседание надлежаще извещенные истец и третье лицо явку представителей не обеспечили. От истца в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. Представитель ответчика по заявленному ходатайству не возразил. Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, АПК РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц по правилам статьи 156 АПК РФ.

Представитель ООО «Владстройкомплекс» поддержал встречные исковые требования о взыскании 1 323 811 рублей 36 копеек долга за выполненные по договору строительного подряда №82-476 от 02.07.2007 работы. Поддержал заявленный в заседании суда первой инстанции отказ от встречного искового требования о признании договора №82-476 от 02.07.2007 незаключенным. Судом проверены полномочия представителя ООО «Владстройкомплекс» на заявление соответствующего ходатайства.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (часть 5 указанной статьи).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 49 АПК РФ, принимает отказ ООО «Владстройкомплекс» от заявленного требования в части, установив, что заявленным обществом отказ не противоречит действующему законодательству, не нарушает прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, и прекращает производство по делу в части встречного искового требования ООО «Владстройкомплекс» о признании договора №82-476 от 02.07.2007 незаключенным на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Заслушав пояснения представителя стороны, исследовав материалы дела, оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства  по правилам ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 02.07.2007 между Министерством обороны Российской Федерации (получатель технической помощи), ОАО «Приборный завод «Тензор» (подрядчик) и ООО «Владстройкомплекс» (субподрядчик) заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ на объекте 12 ГУ МО под условным наименованием Е-4  № 82-476 от 02.07.2007, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязанность выполнить собственными либо привлеченными силами в соответствии с условиями договора, заданием подрядчика и проектной документацией в сроки, указанные в «Графике» производства строительно-монтажных (приложение № 1), а получатель принять работы, указанные в п. 1.2, на объекте 12 ГУ МО РФ Е-4.

Твердая фиксированная цена договора составила 29 308 051 рубль (п. 3.1). Дополнительным соглашение № 1 к договору стороны увеличили стоимость работ, в связи с необходимостью дополнительных работ на 390 732 рубля. В пункте 1.5 договора стороны установили срок начала работ - с даты получения первого аванса, срок окончания - 03.06.2008. В соответствии с дополнительным соглашением №2 к договору срок окончание работ увеличен до 01.09.2008.

По условиям п. 4.6 приемка законченного строительства объекта осуществляется после выполнения всех обязательств, за исключения гарантийного обслуживания в соответствии с установленным порядком, действовавшим на дату его подписания.

Исх. № 383 от 13.08.2008 ООО «Владстройкомплекс» в адрес ОАО «Приборный завод «Тензор» направило уведомление о том, что в связи с отказом в подписании дополнительных соглашений об увеличении стоимости договора  №82-476 от 02.07.2007, ООО «Владстройкомплекс» расторгает указанный договор. К моменту расторжения стоимость выполненных за период с 2007 года по 2008 год строительно-монтажных работ согласно актам о приемке выполненных работ составила 25 450 565 рублей 90 копеек, что ниже стоимости работ по договору согласованной в размере 29 698 783 рубля.

Письмом от 21.08.08 № 82-05/2540 истец, также расторг договор №82-476 при этом указал, что требование об увеличении цены договора основано не на увеличении стоимости материалов, а на увеличении объема работ более чем на 10 %. При заключении договора в согласованную стоимость зданий включалась стоимость поставки всех материалов и оборудования, необходимых в соответствии с проектной документацией.   ОАО «Приборный завод «Тензор» закупил дорогостоящие материалы и оборудование, которые будут вычтены из стоимости договора.

В период с августа по февраль ОАО «Приборный завод «Тензор» заключило договоры на выполнение строительно-монтажных работ на спорном объекте с ЗАО «Управление строительством «Энергожилстрой» на общую сумму 4 900 000 рублей, с ООО «Амурсксантехмонтаж» на сумму 297 030 рублей 67 копеек, с ООО «Зодчий» на сумму 2 670 183 рублей. Согласно представленным в материалы дела актам формы КС-2, справкам формы КС-3, платежным поручениям работы указанными организациями были выполнены, приняты ответчиком и оплачены в сумме 7 867 213 рублей 67 копеек.

Таким образом, стоимость обозначенных в договоре № 82-476