Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 по делу n А24-2381/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-2381/2011

 31 августа 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 29 августа 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 31 августа 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей Г.А. Симоновой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой  

при участии

от ООО Торгово-промышленное предприятие "Лига": Кудрина Н.В. по доверенности от 01.08.2011 сроком действия до 31.12.2011,

от Управления внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Торгово-промышленное предприятие «Лига»

апелляционное производство № 05АП-4863/2011

на решение от 28.06.2011

судьи И. Ю. Жалудь

по делу № А24-2381/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к Обществу с ограниченной ответственностью Торгово-промышленное предприятие «Лига» (ОГРН 11041010003478, ИНН 4101138813)

третьи лица: УВД по г. Петропавловску-Камчатскому отдел милиции № 1

о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому (далее по тексте - заявитель, УВД, Управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО Торгово-промышленное предприятие «Лига» (далее по тексту - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением от 28.06.2011 заявление Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому удовлетворено, ООО Торгово-промышленное предприятие «Лига» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией развлекательного аппарата «Аквадор» № ЕG 000475, развлекательного аппарата «Аквадор» № ЕG 000476, развлекательного аппарата «Аквадор» № ЕG 000477, развлекательного аппарата «Аквадор» № ЕG 000478, развлекательного аппарата «Аквадор» № ЕG 000479, развлекательного аппарата «Аквадор» № ЕG 000480, развлекательного аппарата «Аквадор» № ЕG 000481, развлекательного аппарата «Аквадор» № ЕG 000482, развлекательного аппарата «Аквадор» № ЕG 000483, развлекательного аппарата «Аквадор» № ЕG 000484, развлекательного автомата «Лакмус» № 333189, развлекательного автомата «Лакмус» № 333190, развлекательного автомата «Лакмус» № 333133, развлекательного автомата «Лакмус» № 333196, развлекательного автомата «Лакмус» № 333197, развлекательного автомата «Лакмус» № 333195, развлекательного автомата «Лакмус» № 333193, развлекательного автомата «Лакмус» № 333198, развлекательного автомата «Лакмус» № 333191, развлекательного автомата «Лакмус» № 333200, развлекательного автомата «Лакмус» № 333194. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО Торгово-промышленное предприятие «Лига» состава вменяемого ему административного правонарушения.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает, что ООО ТПП «Лига» проводилась именно стимулирующая лотерея с использованием оборудования «ЭкспоГейм» в строгом соответствии с Условиями проведения стимулирующей лотереи, зарегистрированными в Государственном реестре всероссийских лотерей. При проведении лотереи использовалось сертифицированное в установленном законодательством РФ порядке оборудование с использованием запатентованных и зарегистрированных государственными органами компьютерных программ. Согласно заключению специалиста от 10.06.2010 №7851 аппараты «ЭкспоГейм» с установленным на нем программным обеспечением не предназначены производителем для определения материального выигрыша, не подпадают под определение игрового оборудования, используемого для проведения азартных игр с материальным выигрышем и могут быть использованы в качестве средства развлечения в местах отдыха и в культурно-зрелищных центрах, относятся к категории развлекательного оборудования. 

На основании изложенного Общество считает, что суд незаконно привлек его к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Управление внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

На основании  пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд рассматривает дело в отсутствии Управления по имеющимся  в деле документам.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью Торгово-промышленное предприятие «Лига» зарегистрировано 28.07.2010 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому за основным государственным регистрационным номером 1104101003478, о чем ему выдано свидетельство серии 10 №000468533.

В связи с поступившим сообщением о функционировании салона игровых автоматов от неизвестного лица сотрудниками ОМ №1 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому была проведена проверка развлекательного центра ООО «Аквадор», расположенного по адресу г. Петропавловск-Камчатский, ул. Циолковского, 40.

В ходе проверки установлено, что в данном развлекательном центре в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом предоставления в прокат посетителям клуба развлекательного оборудования и проведения стимулирующей лотереи «Points» с использованием развлекательных автоматов в количестве 21 шт.

По итогам проверки проверяющими составлены рапорт от 28.03.2011 (л.д. 13), протокол осмотра места совершения административного правонарушения от 28.03.2011 (л.д. 14), протокол ареста вещей и документов (л.д. 15-16).

29.03.2011 капитаном милиции УУМ ОМ №1 УВД по г. Петропавловск - Камчатскому вынесено определение о возбуждении в отношении ООО Торгово-промышленное предприятие «Лига» дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 11-12).

08.04.2011 в 22 часов 15 минут в указанном нежилом помещении с помощью покупателя Лашкевич А.А. произведена проверочная закупка у оператора клуба Нагимовой Г. Н. В результате произведенной проверочной закупки покупателем после уплаты денежной суммы в размере 1000 рублей были осуществлены действия, связанные с игрой на развлекательном аппарате. В ходе игры было проиграно 700 рублей. Далее Лашкевич А.А. попросил оператора снять остаток суммы в размере 300 рублей. Нагимова Г. Н. выдала денежные средства, чек оператором не выдавался. По данному факту были составлены акт проверочной закупки от 08.04.2011 (л.д. 24), акт обследования от 08.04.2011 (л.д. 21-23); взяты объяснения с оператора клуба Нагимовой Г. Н. (л.д. 25), администратора клуба Слободян Е. А. (л.д. 26), директора ООО «Аквадор» (л.д. 27), директора ООО ТПП «Лига» (л.д. 28)

По факту выявленного нарушения 30 мая 2011 года сотрудником УУМ ОМ №1 УВД по г. Петропавловск - Камчатскому в отношении надлежащим образом извещенного ООО Торгово-промышленное предприятие «Лига» был составлен протокол об административном правонарушении ЮЛ №0015520766 (л.д.8-9), ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

 В порядке пункта 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ Управлением были направлены материалы административного дела в Арбитражный суд Камчатского края для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее,  и проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении и выступлениях присутствующих в заседании представителей УВД и общества, коллегия считает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит частичной отмене, а апелляционная жалоба – частичному удовлетворению в силу следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года N 5889/10, в котором указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения являются обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность Общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой