Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 по делу n А24-2381/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Из материалов дела следует, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность в помещениях, арендованных у ООО Развлекательный центр «Аквадор» на основании договора аренды части нежилого помещения №1/211 (л.д. 37) и расположенных по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Циолковского, 41.

Как установлено сотрудниками милиции в ходе проверки, в помещении клуба находятся 10 электронных устройств фирмы «ЭкспоГейм» и 11 - фирмы ООО «Лакмус» в рабочем состоянии.

В помещении клуба лотерей Обществом распространяются лотерейные билеты всероссийских негосударственных бестиражных лотерей, и осуществляется деятельность по проведению стимулирующей лотереи «POINTS» с использованием электронного оборудования. Организатором данной лотереи является ООО «Тайм-3». Условия проведения данной лотереи утверждены ее организатором. Документами, подтверждающими право ООО «Тайм-3» на проведение указанной лотереи, являются Уведомление о проведении стимулирующей лотереи от 08.10.2010 №08/10-10, выписка из государственного реестра всероссийских лотерей Н200С/002039ФНС.

Общество является оператором указанной лотереи на основании договора о проведении стимулирующей лотереи от 09.03.2011 ААА0001119, заключенного с организатором данной лотереи - ООО «Тайм-3» (л.д. 35-36).

Согласно п. 5.2.1 условий проведения стимулирующей лотереи «POINTS» (л.д. 64-66) чтобы стать участником лотереи необходимо приобрести услугу – сеанс игры на развлекательном оборудовании – аттракционах-стимуляторах на определенную сумму. Предъявить чек (квитанцию) об оплате услуг представителю организатора. Участник получает доступ к развлекательному оборудованию на сеанс.

В соответствии с п. 5.2.3 Условий по истечении сеанса игры, оплаченного участником, организатор лотереи выдает один или несколько билетов бестиражной стимулирующей лотереи, под скретч слоем которых находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у участника очков (POINTS) к концу сеанса.   

На основании п. 5.2.4 участником лотереи может стать участник, воспользовавшийся услугой по предоставлению в пользование (прокат) развлекательного оборудования – аттракционов-стимуляторов. Стоимость услуги оплачивается участников по тарифам, установленным в клубах за пользование соответствующей услугой, дополнительная плата за участие в лотерее не взимается, т.е. участие в лотереи является для участника безвозмездной.

На основании п. 9.1 Условий – предложение об участии в лотереи, а также информирование участников об условиях лотереи производится с помощью размещения информации о лотерее в сети Интернет, с помощью наружной рекламы вблизи мест проведения розыгрышей и иными способами по усмотрению организатора, позволяющими без специальных знаний установить взаимосвязь услуги с проводимой лотереей.

После приобретения лотерейного билета стоимостью 50 рублей за штуку посетитель клуба имеет право принять участие в лотереи путем стирания скрейч-слоя по условиям лотереи. Скрейч-слой стирается снизу вверх на одном из двух полей справо или слева, если посетитель клуба стёр поле, где число совпало с числом выигрыша слева на билете, то сумма считается выигрышной, и игрок имеет право продолжить стирать поля стрейч слоя дальше вверх. Игрок может остановиться и забрать выигрыш или играть дальше, но, если он не угадал дальше, то он проиграл. В случае, если игрок стер поле стрейч-слоя, где число не совпало с суммой выигрыша слева на лотерейном билете, то данный билетик является проигранным и игрок не получает никакого денежного выигрыша. По результатам лотереи, в случае выигрыша игрок получает выигрыш в точке распространения билетов.

Посетитель развлекательного центра ООО «Аквадор» выбирает любой развлекательный аппарат (аттракцион) из находящихся в клубе, приобретает время игры на развлекательном аттракционе и получает игровые баллы эквивалентно сумме внесенной в кассу клуба из расчета 1 балл равен 1 рублю.

Получение денежной суммы, эквивалентной выигрышу на развлекательном аттракционе предопределено. В этом случае размер выигрыша фактически определяется электронным оборудованием.

Фактически, по мнению проверяющих, условиями посещения клуба прямо предусмотрено предоставление посетителям возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Из объяснений оператора лотерейного клуба Нагимовой Г. Н. следует, что лотерея проводится следующим образом: клиент приобретает у оператора клуба игровые единицы на завлекательном аппарате за денежные средства. Далее посетитель осуществляет игру на развлекательном аппарате. В случае выигрыша взамен игровых единиц клиенту предоставляется купоны моментальной стрейч-лотереи, номинал которых равен сумме выигранных игровых единиц (л.д. 25).

Оценив указанные обстоятельства и представленные сторонами доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что игра на развлекательном аппарате и выигрыш обусловлен последующим приобретением  купонов моментальной стрейч-лотереи, номинал которых равен сумме выигранных игровых единиц.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования. Данные действия свидетельствуют об использовании Обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Следовательно, розыгрыш, проводимый Обществом, не отвечает признакам лотереи, поскольку выигрыш определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона N 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона N 138-ФЗ).

Кроме того, данные обстоятельства также подтверждаются протоколом осмотра (л.д. 24), актом обследования от 08.04.2011 (л.д. 21), актом проверочной закупки от 08.04.2011 (л.д. 24), объяснениями оператора (л.д. 25),  администратора клуба Слободян Е. А. (л.д. 26), директора ООО «Аквадор» (л.д. 27), директора ООО ТПП «Лига» (л.д. 28).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности инспекцией наличия в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве надлежащего доказательства представленное обществом Заключение специалиста от 10.06.2010 №7851 по вопросу отнесения электронных устройств, используемых в развлекательном аппарате модели «ЭкспоГейм» к категории развлекательного оборудования.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы сторон, коллегия пришла к выводу о том, что УВД представлены достаточные доказательства обоснованности привлечения Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, не являясь таковой, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Руководствуясь вышеизложенным, а также вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно привлек ТПП «Лига» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции в части применения к Обществу дополнительного наказания в виде конфискации развлекательных аппаратов в количестве 21 штука подлежит