Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2011 по делу n А59-801/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-801/2011

 27 сентября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 сентября 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей З.Д. Бац, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.С.Барановой,

при участии

от заявителя – Каштальянов А.А., представитель по доверенности от 12.09.2011,

от ответчика – представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания"

апелляционное производство № 05АП-5162/2011

на решение от 14.06.2011

судьи И.Н.Шестопал

по делу № А59-801/2011 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" (ИНН 6501110189, ОГРН 1026500520540)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321)

о признании недействительным решения по делу №8 от 01.12.2010, предписания № 8/10 от 01.12.2010,

           УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Топливно-обеспечивающая компания» (далее – ЗАО «ТОК», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области  (далее – УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) от 01.12.2010 по делу № 8, предписания № 8/10 от 01.12.2010.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 14.06.2011 заявление ЗАО «ТОК» удовлетворено частично: решение УФАС по Сахалинской области от 01.12.2010 по делу № 8 в части нарушения ЗАО «ТОК» п. 1 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» за установление монопольно высокой цены на реализацию авиатоплива за сентябрь 2009 года признал недействительным. В удовлетворении остальных заявленных требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «ТОК» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в признании оспариваемого решения недействительным, которым ЗАО «ТОК» признано нарушившим п. 1 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) за установление монопольно высокой цены на реализацию авиатоплива с июля по август 2009 года. В обоснование жалобы заявитель указал на ошибочность выводов антимонопольного органа и суда о доминирующем положении заявителя на рынке реализации авиационного керосина. Заявитель жалобы полагает, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке проведен на основании правового акта, утратившего силу; антимонопольный орган произвел расширение проверяемого периода без издания приказа, что повлекло нарушение прав заявителя. Заявитель жалобы считает незаконным вывод суда об установлении заявителем монопольно высокой цены.  По мнению заявителя жалобы, антимонопольным органом при проведении проверки были допущены процессуальные нарушения, что является самостоятельным основанием для признания незаконными ненормативных актов. Кроме того, заявитель жалобы, ссылаясь на ч. 2 ст. 49 Закона о защите конкуренции, указал на то, что оспариваемое решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготовлено и направлено заявителю с нарушением установленного данной нормой срока, чем были нарушены законные права заявителя.

УФАС по Сахалинской области в канцелярию суда апелляционной инстанции представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило несогласие с изложенными в ней доводами, просило принятый судебный акт оставить без изменения, сославшись на его законность и обоснованность.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании 14.09.2011 объявлялся перерыв до 20.09.2011.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «ТОК» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение в части отказа в признании оспариваемого решения недействительным, которым ЗАО «ТОК» признано нарушившим п. 1 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» за установление монопольно высокой цены на реализацию авиатоплива с июля по август 2009 года признать недействительным.

Извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы ответчик, явку своего представителя для участия в судебном заседании не обеспечил. УФАС по Сахалинской области через канцелярию суда представило ходатайство о рассмотрении дело в его отсутствие. Ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившегося представителя ответчика.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 06.07.2010 УФАС по Сахалинской области был издан приказ № 130, которым возбуждено дело № 8 в отношении ЗАО «ТОК» по признакам нарушения, предусмотренным п. 1 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела, решением УФАС по Сахалинской области от 01.12.2010 ЗАО «ТОК» признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

01.12.2010 ЗАО «ТОК» выдано предписание № 8/10 с требованием в срок до 30.12.2010 прекратить нарушение п. 1 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, устранить экономически необоснованную цену на услугу по реализации авиационного керосина путем установления цен на базе экономически обоснованных затрат и экономически обоснованно нормы прибыли.

Не согласившись с указанными ненормативными актами антимонопольного органа, ЗАО «ТОК» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, проверяется законность и обоснованность оспариваемого судебного акта только в обжалуемой части.

Отказывая в признании недействительным оспариваемого решения, которым ЗАО «ТОК» признано нарушившим п. 1 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) за установление монопольно высокой цены на реализацию авиатоплива с июля по август 2009 года, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом вмененных обществу антимонопольных нарушений и, как следствие, о законности вынесенных в отношении заявителя решения и предписания.

         Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав мнение представителя заявителя, проверив правильность применения судом 1-м инстанции  норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В силу положений ч. 1 ст. 4, ч.1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания недействительным ненормативного акта необходимо наличие двух условий: несоответствие этого акта закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно требований ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 указанного Кодекса обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, принявший акт; обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за признанием ненормативного акта незаконным.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции. Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Решением УФАС по Сахалинской области от 01.12.2010 по делу № 8 общество признано нарушающим положения п.1 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

В силу ч. 1 ст. 6 того же Закона, в редакции, действовавшей в спорный период, монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев (ч. 2 ст. 6 Закона о защите конкуренции).

Из системного толкования ст. 10 Гражданского кодекса РФ и ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничение конкуренции или ущемление прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, действие хозяйствующего субъекта и наступление одного из перечисленных последствий.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1); доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (пункт 2).

Следовательно, основным критерием признания субъекта хозяйственной деятельности занимающим доминирующее положение на определенном рынке является занимаемая им доля на рынке определенного товара.

Как следует из материалов дела, приказом Сахалинского УФАС России № 60-П от 16.07.2007 № 107-П ЗАО «ТОК» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по виду деятельности – авиатопливообеспечение воздушных судов, с долей более 50%, в географических границах – территория аэропорта города Южно-Сахалинск.

В п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля