Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2011 по делу n А59-801/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке изложены в п. 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108 (далее - Порядок), который определяет следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 3 Порядка, в том числе определение продуктовых границ товарного рынка, географических границ товарного рынка.

Пункт 39 указанного Порядка предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно: доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из п.10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 следует, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

В соответствии с Порядком временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от целей исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В основу оспариваемого решения УФАС по Сахалинской области положен аналитический отчет от 17.11.2010, которым установлено, что заправка воздушных судов производится собственным авиакеросином ЗАО «ТОК», обеспечение авиакеросином воздушных судов авиакомпаний производится на основании договоров, услуги по  авиатопливообеспечению в границах аэропорта «Южно-Сахалинск» осуществляет ЗАО «ТОК», которое занимает доминирующее положение с долей на рынке 100%.

В данном случае временным интервалом исследования торгового рынка являлся период с 2008 - 2009 года.

Так, путем сложения данных (объема) о приобретении авиакеросина в 2009 году потребителями у ЗАО «ТОК» и иных хозяйствующих лиц, представленных авиакомпаниями в результате анкетирования их Управлением, антимонопольным органом установлено, что авиакеросин приобретался у двух хозяйствующих субъектов – ЗАО «ТОК» и ООО «ТЗК Аэрофьюэлз» и доля приобретенного потребителями авиакеросина у ЗАО «ТОК» составила более 50% от всего объема приобретенного ими в 2009 году авиакеросина в аэропорту «Южно-Сахалинск».

Кроме того, согласно п.1.3 Федеральных авиационных правил. Сертификационные требования к организациям авиатопливообеспечения воздушных перевозок», утвержденных приказом Федеральной службы воздушного транспорта России от 18.04.2000 №89, организация, осуществляющая авиатопливообеспечение воздушных перевозок, осуществляет следующие работы: прием авиационных горюче-смазочных материалов и специальных жидкостей (далее авиаГСМ) на склад аэропорта; хранение авиаГСМ; подготовку и выдачу авиаГСМ на заправку; заправку авиаГСМ в воздушные суда. Организация, осуществляющая авиатопливообеспечение воздушных перевозок, осуществляет как весь комплекс указанных работ, так и только их часть. В этом случае организация, осуществляющая авиатопливообеспечение воздушных перевозок, должна иметь договорные отношения с организацией, имеющей сертификат соответствия организаций, осуществляющих авиатопливообеспечение воздушных перевозок, выданный на соответствующие виды работ.

Как видно из оспариваемого решения, рынком конкретного товаром антимонопольный орган определил реализацию авиационного керосина авиакомпаниям в аэропорту «Южно - Сахалинск».

Таким образом, ЗАО «ТОК» осуществляет деятельность по реализации авиационного керосина авиакомпаниям, которым оказывает услуги по авиатопливообеспечению в аэропорту «Южно-Сахалинск».

Так, согласно договору аренды государственного имущества (объекты авиатопливообеспечения аэропорта «Южно-Сахалинск», в том числе, резервуарный парк для хранения авиаГСМ) от 15.08.2002, заключенному ЗАО «ТОК» с ФГУП «Аэропорт Южно-Сахалинск», общество приняло указанное в договоре государственное имущество в аренду для использования его по назначению, а также для осуществления реконструкции и модернизации арендованного имущества. Следовательно, весь спрос на услуги по реализации авиакеросина в аэропорту «Южно- Сахалинск» удовлетворяется только ЗАО «ТОК».

Принимая во внимание установленные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что на рынке розничной реализации авиакеросина в аэропорту «Южно-Сахалинск» положение ЗАО «ТОК» является доминирующим в силу ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Общество определяет общие условия обращения товара на рынке, в том числе имеет возможность влиять на уровень цен, по которым производится его реализация. Иные участники рынка формируют свою ценовую политику с учетом цен, установленных ЗАО «ТОК».

При этом позиция ЗАО «ТОК» о неверном определении антимонопольным органом географических и продуктовых границ товарного рынка, доли общества на соответствующем товарном рынке признается несостоятельной и не подтвержденной материалами дела. Доказательств обратного обществом не представлено.

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Таким образом, в ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

В соответствии со ст. 6 Закона о защите конкуренции, в редакции, действующей в спорный период, монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В силу ч. 2 данной статьи цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Содержание названной нормы свидетельствует о том, что для признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить ее несоответствие хотя бы одному из перечисленных в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции критерию. Одновременное наличие двух критериев для признания цены на товар монопольно высокой не требуется.

Таким образом, установив фактическое наличие такого критерия, как превышение установленной ценой товара суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, антимонопольный орган вправе рассмотреть вопрос о нарушении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства в виде установления монопольно высокой цены на предоставляемые услуги (реализуемый товар).

Утверждение общества о том, что для признания цены товара (услуги) монопольной высокой на основании ст. 6 Закона о защите конкуренции обязательно необходимо наличие обоих критериев в совокупности, признается несостоятельным, основанным на неверном толковании положений Закона о защите конкуренции.

Оценивая в целом финансовое состояние предприятия на основании данных, предоставленных заявителем об объемах реализации авиакеросина, составе покупателей, сумме и составу расходов общества, необходимых для реализации услуги, на определении рентабельности деятельности общества, анализе структуры затрат расходов, включенных в цену услуги, анализе выручки заявителя от реализации услуги, себестоимости услуги, прибыли услуги и ее рентабельности, а также на сведениях, предоставленных потребителями услуги общества, УФАС по Сахалинской области установило опережающий рост показателей прибыли по сравнению с ростом затрат на реализацию авиационного керосина в исследуемом периоде.

Так, за период с июля по август 2009 года расходы, необходимые для производства и реализации товара, снижались относительно 1 квартала 2009 года, состав продавцов оставался неизменным, состав покупателей в период установления монопольно высокой цены на реализацию авиатоплива увеличился, объем реализации товара увеличился в июле и августе 2009 года, что свидетельствует о возможности изменения цены товара в сторону уменьшения, условия же обращения товара (услуги) на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

В связи с тем, что отсутствовали объективные причины для установления в период с июля по август 2009 года цен, обеспечивающих ЗАО «ТОК» возможность получать прибыль, в несколько раз превышающую ее размеры в предыдущем и последующем периодах, то действия общества нарушают требования ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке розничной реализации авиакеросина в виде установления монопольно высокой цены товара.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что установленные ЗАО «ТОК» в июле и августе 2009 года включительно розничные цены на авиакеросин являлись монопольно высокими, что свидетельствует о нарушении ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке посредством установления и поддержания монопольно высоких цен на товар предоставляет ему возможность увеличивать размер своей прибыли за счет ущемления экономических интересов других хозяйствующих субъектов либо потребителей.

Следовательно, суд первой инстанции правильно квалифицировал данные действия ЗАО «ТОК» как нарушающие антимонопольное законодательство.

Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС ДВО от 21.07.2010 № Ф03-4520/2010 по делу № А59-1614/2009.

Довод заявителя жалобы о том, что антимонопольный орган при рассмотрении настоящего дела и проведении проверки вышел за период времени проверки цен, указанный в приказе о возбуждении дела №4, т.е. вместо периода июнь 2009 –декабрь 2009 был исследован календарный 2009 год,  необоснован, поскольку указанное обстоятельство не нарушило права общества, так как монопольно высокой ценой на реализацию авиатоплива была признана цена, установленная обществом за июль и август 2009 года.

Допущенные антимонопольным органом арифметические ошибки в расчетах в таблицах, указанных в оспариваемом решении и аналитическом отчете, не повлияли на правильность выводов антимонопольного органа, поскольку процентное и цифровое соотношение расходов увеличилось ненамного по отношению к росту прибыли от продаж.

При таких обстоятельствах, вывод УФАС по Сахалинской области, изложенный в оспариваемом решении, что опережающий рост прибыли по отношению к росту затрат с июля по август 2009 года подтверждает установление обществом монопольно высокой цены, превышающей сумму необходимых для реализации услуги, расходов и прибыли, в результате злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке, является правомерным.

Ссылки заявителя жалобы на допущенные антимонопольным органом процессуальные нарушения не принимаются в связи со следующим.

В силу ст. 25.1 Закона о защите конкуренции в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки.

Основания для проведения внеплановых проверок указаны в ч. 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой к таким основаниям относятся, в том числе материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, в случае если такие материалы указывают на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу ст. 25.6 Закона о защите конкуренции результаты проверки оформляются актом, копия которого вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу, его представителю.

Частью 1 ст. 25 этого же Закона также предусмотрено, что коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица) обязаны представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, объяснения в письменной или устной форме, информацию (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями для рассмотрения заявлений и материалов о нарушении антимонопольного законодательства, дел о нарушении антимонопольного законодательства, осуществления контроля за экономической концентрацией или определения состояния конкуренции.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 39 указанного Закона обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения