Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2012 по делу n А59-2954/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-2954/2011

 11 января 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 11 января 2012 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 11 января 2012 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей Т.А. Солохиной, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.С. Барановой

при участии

от ОАО "Сахалинская коммунальная компания": Азаренкова С.Н.  по доверенности от 30.12.2011 № 113д-СКК сроком действия до 31.12.2012, Ким Ю.С. - слушатель, без надлежащим образом оформленных полномочий

от УФАС по Сахалинской области, Департамента архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью города Южно-Сахалинска, Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору по Сахалинской области, ООО "Инвест групп" – представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Сахалинская коммунальная компания"

апелляционное производство № 05АП-8728/2011

на решение от 24.10.2011

судьи И.Н. Шестопал

по делу № А59-2954/2011 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ОАО "Сахалинская коммунальная компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: Департамент архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью города Южно-Сахалинска, Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору по Сахалинской области, ООО "Инвест групп"

об оспаривании решения и предписания

           УСТАНОВИЛ:

 Открытое акционерное общество «Сахалинская коммунальная компания» (далее – Общество, ОАО «Сахалинская коммунальная компания», ОАО «СКК») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения  и предписания от 17.06.2011 по делу №20.

Решением суда от 24.10.2011 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые решение и предписание УФАС по Сахалинской области соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы Общества. При рассмотрении дела суд пришёл к выводу, что в нарушение  пункта 7 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 № 83, ОАО «СКК» не выполнило обязанность по реконструкции сетей теплоснабжения, переложив данную обязанность на ООО «Инвест групп», включив к технические условия № 173-ТУ, пункт о необходимости замены трубопроводов. Возложение Обществом, являющимся лицом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению, на ООО «Инвест групп» обязанности, указанной в технических условиях, свидетельствует о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №с 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с решением суда, ОАО «Сахалинская коммунальная компания» подало апелляционную жалобу, в которой просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов Общество указало, что технические условия от 20.07.2010 №173-ТУ выданы в соответствии с Правилами определения и предоставления технических условий и не могут противоречить Правилам заключения и исполнения публичных договоров о подключении к сетям коммунальной инфраструктуры, а возможность подключения объектов потребителя без проведения работ, связанных с увеличением мощности и (или) пропускной способности сети, отсутствует. Заявитель жалобы считает, что при  отсутствии у ООО «СКК» инвестиционной программы и резерва пропускной способности тепломагистрали ХХI, к которой подключается данный объект, технические условия № 173-ТУ правомерно  выданы ООО «Инвест групп» с учетом  предстоящих работ по увеличению  пропускной способности сети за счет увеличения  диаметра трубопровода, и передаче нагрузки  объекта ООО «Инвест групп» на вновь построенную  тепломагистраль. В то же время, заявитель жалобы  указал, что ООО «Инвест групп», обратившись в УФАС с заявлением о нарушении ОАО «СКК» законодательства о защите конкуренции, не представило доказательства, подтверждающие техническую возможность  подключения  объекта, расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Емельянова, 34, на иных условиях. При этом, заявитель жалобы считает, что поскольку ООО «Инвест групп» при получении проекта договора о подключении к тепловым сетям не воспользовалось правом изменить, содержащиеся в нем условия, или направить отказ от подписания  договора на условиях ОАО «СКК», следовательно, включенные в технические условия мероприятия не могут расцениваться  как незаконные, нарушающие права и законные интересы ООО «Инвест групп».

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Департамент архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью города Южно-Сахалинска, Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору по Сахалинской области, ООО "Инвест групп" явку представителей в суд не обеспечили.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассматривает дело в отсутствие представителей лиц, не явившихся в судебное заседание, надлежаще извещенных.

Представитель ОАО «СКК» в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

От УФАС по Сахалинской области в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из которого следует, что Управление считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.              ООО «Сахалинская коммунальная компания» зарегистрировано в качестве юридического лица 25.04.2005 года Межрайонной ИФНС № 1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 1056500632913

На основании постановления мэра г. Южно-Сахалинска от 08.09.2006 года № 1687 «О внесении дополнений в постановление мэра города от 05.03.2005 года № 434 «О предоставлении жилищно-коммунальных услуг населению, проживающему в муниципальном жилом фонде» Общество оказывает услуги населению по теплоснабжению и горячему водоснабжению на территории г. Южно-Сахалинск.

26.08.2010 в Управление поступило заявление ООО «Инвест групп» о неправомерных действиях Общества по навязыванию экономически и технологически необоснованных технических условий на теплоснабжение объекта «Нежилое здание (магазин)», расположенного по адресу –                   г. Южно-Сахалинск, ул. Емельянова, 34.

       Заявление принято к производству и возбуждено дело №20 по признакам  нарушения ОАО «СКК» п.3 ч.1 ст. 10 Закона  «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения материалов дела антимонопольным органом  установлено, что ОАО «Сахалинская коммунальная компания» эксплуатирует магистральные и распределительные сети, с помощью которых происходит  оказание услуг по теплоснабжению потребителям, на основании договоров аренды муниципального имущества, заключенных с Департаментом  архитектуры  градостроительства и управления недвижимостью г. Южно-Сахалинска. 09.07.2010 ООО «Инвест групп» подало в ОАО «СКК» заявление на выдачу технических условий  по тепловой энергии на отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение в связи с приватизацией  муниципального имущества «Нежилое здание (магазин), расположенное по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Емельянова, 34. Рассмотрев заявление ООО «Инвест групп», 20.07.2010 ОАО «СКК» выдало технические условия № 137-ТУ на проектирование теплоснабжения вышеуказанного объекта, в пункт 6 которых была включена обязанность ООО «Инвест групп» произвести замену  трубопроводов на участке теплотрассы от ХХIТК – 3 до ХХIТК – 4 с 2Ду 500мм на 2Ду 600мм при необходимости со 100% заменой лотков и 100% заменой плит перекрытий. Включение данного условия в ТУ-137, по мнению Управления, является злоупотреблением ОАО «СКК» своим доминирующим положением, результатом  которого явилось ущемление интересов ООО «Инвест групп».

По результатам материалов дела, 17.06.2011 УФАС по Сахалинской области  принято решение, которым ОАО «Сахалинская коммунальная компания» признана нарушившим ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции». В этот же день Обществу выдано предписание о прекращении  нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выраженное в злоупотреблении доминирующим положением,  посредством навязывания ООО «Инвест групп» экономически и технологически необоснованных технических условий на подключение объекта «Нежилое здание (магазин), расположенного в г. Южно-Сахалинске, ул. Емельянова, д.34. В целях устранения выявленных нарушений Обществу предложено исключить из технических условий на проектирование на теплоснабжение объекта требования «о производстве замены трубопроводов на участке теплотрассы от ХХITK-3 до ХХITK-4 С 2 Ду 500 мм на 2 Ду 600 мм при необходимости со 100% заменой лотков и 100% заменой плит перекрытий» с учетом данных изменений в договоре о технологическом присоединении, а также не включать в технические условия на подключение к системам централизованного теплоснабжения требование о реконструкции существующих сетей инженерно-технического обеспечения, эксплуатацию которых осуществляет Общество.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, Общество обратилось с заявлением о признании их недействительными в Арбитражный суд Сахалинской области.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно Уставу Общества, последнее осуществляет деятельность по эксплуатации тепловых сетей, их работоспособности, производству тепловой энергии, передачи тепловой энергии, диспетчерское управление и соблюдение режимов теплосбережения и теплопотребления, обеспечение эксплуатации энергетического оборудования в соответствии с действующими нормативными требованиями, проведение своевременного и качественного его ремонта, технического перевооружения и реконструкции теплоэнергетических объектов, а также развитие энергосистемы и другие виды деятельности.

         Статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. В соответствии с п. 1 указанной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия по установлению монопольно высокой цены товара.

             Согласно пунктам 1, 2 ст. 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган при осуществлении своих полномочий   возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в Федеральном законе № 135-ФЗ, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

             Таким образом, антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры по прекращению злоупотреблением доминирующем положением на рынке и по взысканию с данного лица доходов, полученных вследствие нарушения антимонопольного законодательства только при наличии обстоятельств, предусмотренных  п.1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ.

          При этом, для квалификации действий лица в соответствии с п. 1 ст. 10  Закона № 135-ФЗ необходимо наличие совокупности условий: хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке, цена на товары, работы или услуги, которая была им установлена, является  монопольно высокой, в результате данных действий была ограничена, устранена конкуренция и (или) ущемлены права других лиц.      

         На основании ч. 5 ст.5 Закона №135-ФЗ доминирующим признается

положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу ч.1 ст.4 Федерального закона РФ от 17.08.1995 №147 -ФЗ «О

естественных монополиях» услуга по передаче тепловой энергии относится к услугам субъектов естественных монополий.

Как установлено судом, в целях организации теплоснабжения и горячего водоснабжения муниципального образования «город Южно-Сахалинск» 21.07.2005 между Департаментом архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью города Южно – Сахалинска и ОАО «Сахалинская коммунальная компания» заключен договор аренды муниципального имущества, указанного в приложениях №№1, 2, 3 к договору, согласно которым Обществу переданы теплотрассы в качестве муниципального имущества, в том числе по спорному объекту подключения – теплотрассы (участок№47 в границах    ул. Емельянова - ул. Пуркаева и ул. Горького-ул. Комсомольская, участок №50 севернее ул. Комсомольской, южнее ул. Пуркаева) с номерами в реестре 16501000080455, 16501000081781.

В пункте 13 Постановления от 30.06.2008 №30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Исходя их вышеизложенных норм права и условий договора аренды муниципального имущества, следует, что ОАО «Сахалинская коммунальная компания»  имеет доминирующее положение в границах эксплуатируемых тепловых сетей на территории муниципального

образования городской округ «город Южно-Сахалинск» по теплоснабжению с долей равной 100%.

Следовательно,