Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2012 по делу n А51-2526/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Возврат госпошлины

на каждый следующий календарный год.

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что общество в проверяемом периоде превысило установленную законодательством предельную величину доходов, для применения упрощенной системы налогообложения, поскольку в 2007 году доход заявителя составил 52.298.906 руб. (предельный размер 24.820.000 руб.), в 2008 году доход составил 98.767.389 руб. (предельный размер 26.820.000 руб.), в 2009 году – 64.141.984 руб. (предельный размер 30.760.000 руб.).

Поскольку  инспекцией доказан факт неправомерного применения обществом специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложения, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о законности решения налогового органа в части доначисления обществу налогов по общей системе налогообложения.

Анализируя правильность определения налоговым органом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, НДС и ЕСН (с учетом изменений, внесенных вышестоящим налоговым органом), коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что расчет произведен налоговым органом правомерно и в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, за 2007 год налоговая база по налогу на прибыль организаций общества составила 2.225.690 руб.; за 2008 год налоговая база составила – 812.145 руб.; за 2009 год – 10.982.015 руб.

Таким образом, налоговым органом правомерно начислен заявителю налог на прибыль организаций в сумме 2.925.483 руб., в том числе за 2007 год – 534.165 руб., за 2008 год – 194.915 руб., за 2009 год – 2.196.403 руб.

В соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации обществу доначислен налог на добавленную стоимость, который составил 8.676.071 руб., в том числе:

- за 2007 год – 1.366.865 руб.,

- за 2008 год – 2.240.426 руб.,

- за 2009 год – 5.068.780 руб.

Нарушений при предоставлении налоговых вычетов и определении налоговой базы судом апелляционной инстанции не установлено.

Также коллегий не обнаружены нарушения при доначислении единого социального налога за 2007-2009 годы в сумме 2.007.341 руб.

Довод общества о неправомерном определении инспекцией налоговой базы по налогу на прибыль организаций путем включения в доходы общества агентского вознаграждения, полученного индивидуальными предпринимателями при реализации карточек экспресс-оплаты услуг сотовой связи, судом апелляционной отклоняется.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций общества включены суммы доходов и расходов, связанные только с приобретением, хранением, реализацией ГСМ, что также подтверждается, расчетом доходов и расходов, представленным налоговым органом в ходе судебного заседания в суде первой инстанции.

Расчет доходов и расходов, представленный налоговым органом, коллегий проверен, нарушений в исчислении налога не обнаружено.

Расчет сумм доходов и расходов, представленных в суд первой инстанции обществом, коллегией во внимание не принимается, поскольку письменных доказательств, подтверждающих правомерность данного расчета,  в материалы дела не представлено.

Поскольку  организация в 2007, 2008, 2009 годах  в соответствии с нормами ст.ст. 143, 246, 235 Налогового кодекса Российской Федерации, являлась плательщиком НДС, налога на прибыль и ЕСН, которые не были исчислены и уплачены в бюджет, налоговый орган обоснованно начислил пени в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации и применил штрафные санкций, установленные п.1 ст. 122 Налогового кодекса  Российской Федерации.

Непредставление плательщиком налоговой отчетности в сроки, установленные ст.ст. 174, 243, 289НК Российской Федерации, обоснованно явилось причиной привлечения общества к ответственности по ст. 119 НК РФ.

Апелляционная инстанция также полагает правомерным привлечение организации к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 300 руб. за непредставление расчетов по авансовым платежам по ЕСН за 2008, 2009 годы.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что право на применение УСНО заявитель утратил с 3 квартала 2007 года, поэтому в 1-2 квартале 2007 года им правомерно применялось УСНО.

Однако, как правильно указал  суд первой инстанции, доначисляя обществу единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1-2 кварталы 2007 года, инспекция необоснованно не учла расходы заявителя по ИП Васильеву С.Г. в размере 16.841.649 руб.

Соответственно, сумма единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, подлежащая доплате по итогам выездной налоговой проверки, составляет 211.794,23 руб., а не 554.504 руб., таким образом, налог в размере 342.709,77 руб., а также соответствующие ему пени доначислены излишне, в связи с чем решение налогового органа от 18.11.2010 №07/174 в указанной части обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

В ходе судебного заседания в апелляционной инстанции представители налогового органа пояснили, что не оспаривают решение суда в части удовлетворенных требований, поскольку согласны с излишнем начислением налога в сумме 342.709,77 руб., а также соответствующих пеней.

Коллегией отклоняется довод апелляционной жалобы о нарушении инспекцией процедуры привлечения общества к налоговой ответственности при вынесении решения №07/174 от 18.11.2010, поскольку при вручении  акта выездной налоговой проверки от 10.09.2010 №07/78 заявителю не были вручены копии документов.

Пунктом 3.1 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации для налогового органа введена обязанность, заключающаяся в том, что к акту налоговой проверки, экземпляр которого передается проверяемому налогоплательщику, прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Изменения, внесенные п. 37 ст. 1 Федерального закона от 27.07.2010 №229-ФЗ, вступили в силу в соответствии с ч. 1 ст. 10 данного Закона по истечении одного месяца со дня официального опубликования в "Российской газете" от 02.08.2010.

Таким образом, с момента введения в действие положений п.3.1 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации  налоговый орган обязан в силу прямого указания в Кодексе без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после указанной даты, то есть с 02.09.2010, документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны.

Указанная правовая позиция изложена в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2011 №ВАС-16558/10.

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка общества была назначена решением заместителя начальника ИФНС России от 13.05.2010 №07/327, то есть до вступления в законную силу вышеуказанных изменений, соответственно обязанность предоставлять совместно с актом проверки копии документов, подтверждающих выявленные в ходе проверки нарушения, у налогового органа отсутствовала.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что 20.10.2010 и 21.10.2010 налогоплательщик был ознакомлен с материалами выездной налоговой проверки и ему были вручены копии документов, о чем составлены протоколы ознакомления с материалами проверки, подписанные и.о.генерального директора общества Артамоновой И.Г. без замечаний.

Также материалами дела опровергается довод апелляционной жалобы об отсутствии надлежащего уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения мероприятий дополнительного налогового контроля.

Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.10.2010 №07/158, решение о продлении до 18.11.2010 срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 22.10.2010 №07/159, уведомление о вызове налогоплательщика от 25.10.2010 №07-56/76, которым рассмотрение материалов выездной налоговой проверки по акту от 10.09.2010 №07/78 назначено на 18.11.2010 получены лично и.о.генерального директора ООО «ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС» Артамоновой И.Н. 29.10.2010, о чем свидетельствует ее подпись.

Кроме того, при рассмотрении материалов проверки и возражений налогоплательщика 22.10.2010, а также при рассмотрении всех материалов выездной проверки с учетом проведенных мероприятий дополнительного налогового контроля от 18.11.2010 присутствовал представитель общества Артамонова И.Г., о чем составлены протоколы №129 и №4649 соответственно.

Из протокола рассмотрения материалов дополнительного контроля от 18.11.2010 следует, что Артамонова И.Г. была ознакомлена с результатами дополнительного налогового контроля, о чем свидетельствует ее подпись в протоколе.

Ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки в связи с необходимостью предоставления дополнительных возражений руководитель общества не заявляла, что также отражено в протоколе и не оспаривается заявителем.

Буквальное содержание п.14 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод, что к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки законодатель отнес такие условия, как обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения, что является сохранением гарантий защиты прав налогоплательщиков.

Дополнительные мероприятия налогового контроля, как сформулировано в п. 4.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П, состоят в уточнении обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями.

Как установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, такая возможность налогоплательщику инспекцией была обеспечена, учитывая, что общество ознакомлено с актом проверки, представило на него возражения и принимало участие в рассмотрении этих возражений, а также было ознакомлено с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и присутствовало при их рассмотрении, следовательно, имело возможность давать свои пояснения и заявлять ходатайства.

Кроме того, коллегия считает необходимым указать, что первоначально материалы налоговой проверки и возражения заявителя рассматривались 22.10.2010, о чем свидетельствует протокол рассмотрения возражений и материалов проверки. По результатам рассмотрения, налоговым органом приняты решения от 22.10.2010 №07/159 о продлении рассмотрения материалов проверки и решение №07/158 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, данные документы вручены руководителю общества лично 29.10.2010.

После проведения мероприятий дополнительного контроля на 18.11.2010 было назначено рассмотрение материалов проверки, о чем представителю общества 29.10.2010 было вручено уведомление от 25.10.2010 №07-56/76. Таким образом, обществу было известно, что 18.11.2010 состоится рассмотрение материалов проверки с учетом проведенных мероприятий дополнительного контроля. Вместе с тем, каких-либо действий со стороны общества, направленных на ознакомление с материалами дополнительного контроля, обществом не принято. 

Учитывая изложенное, коллегия считает, что инспекцией соблюдены  требования ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации и не допущено нарушений существенных условий в отношении налогоплательщика при рассмотрении материалов налоговой проверки. В связи с чем по изложенным заявителем основаниям решение инспекции не может быть признано недействительным.

Довод апелляционной жалобы о том, что обществу не был направлен перерасчет сумм налогов, пени и налоговых санкций с учетом изменений, внесенных решением Управлением ФНС России по Приморскому краю, коллегией во внимание  не принимается, поскольку из материалов дела следует, что письмами от 31.01.2011 №07-56/01789 и от 29.03.2011 №07-56/06936 налоговый орган направлял обществу соответствующие перерасчеты сумм налогов, пени и налоговых санкций. Факт направления писем подтверждается имеющимися в материалах дела реестрами заказной  корреспонденции с отметкой почтового органа.

Кроме того, указание заявителя на то, что в требовании №376 от 02.02.2011 суммы налогов, пеней, штрафов указаны без учета изменений, внесенных решение вышестоящего налогового органа, не соответствует материалам дела, а кроме того не может являться основанием для признания решения налогового органа от 18.11.2010 №07/174 недействительным.

Также коллегией отклоняется довод апелляционной жалобы о неправомерном использовании инспекцией доказательств, полученных в ходе проведения выездных налоговых проверок индивидуальных предпринимателей  - контрагентов общества.

Положения ст.ст. 89, 93 и 93.1 НК РФ  не содержат запрета на использование в ходе проверки доказательств, полученных в ходе проведения проверок контрагента проверяемого налогоплательщика.

Кроме того, в силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом изложенного, суд апелляционной, исследовав и оценив в порядке, установленном ст. 71 АПК РФ, все имеющиеся в деле доказательства, приходит  выводу о том, что действия ООО «ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС»  являются недобросовестными и направлены на создание схемы, преследующей целью получение налоговой выгоды путем минимизации уплаты налогов при применении упрощенной системы налогообложения.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно п.1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и п.15 Информационного письма Президиума ВАС от 25.05.2005 №91 при подаче  заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной