Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 по делу n А51-7749/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

с чем доначисление налоговым органом к уплате НДС в сумме 73.510 руб., соответствующих пеней, штрафных санкции за  неполную уплату НДС в сумме 14.702 руб., налога на имущество в сумме 377.945 руб., соответствующих пеней, штрафных санкций за неполную уплату налога на имущество 75.589 руб. и уменьшение, исчисленного в завышенном размере ЕНВД за 2008 год на сумму 78.770 руб., соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя об исключении из физического показателя для исчисления ЕНВД площади квартиры №6 общежития поквартирного типа в размере 35,8 кв.м., используемого для стирки белья; и комнаты №13 в квартире №15 общежития коридорного типа в размере 15,3 кв.м., используемого для хранения постельных принадлежностей, а всего в размере 51,1 кв.м., в связи с тем, что данные помещения приказом от 30.12.2006 №300-ла переведены в хозяйственные помещения и не учитываются при расчете физического показателя при ЕНВД.

Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 № 921 «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства» утверждено положение об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства. Основными задачами государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства в числе прочего является  обеспечение полноты и достоверности сведений о налоговой базе.

Согласно п.6 вышеуказанного положения техническая инвентаризация объектов учета подразделяется на первичную, плановую и внеплановую.

По результатам первичной технической инвентаризации на каждый объект учета оформляется технический паспорт, форма которого и состав включаемых в него сведений устанавливаются Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации (п.7 Положения).

Внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объекта учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос) с последующим внесением сведений в технический паспорт.

Как следует из приказа ОАО «Амгу» от 30.12.2006 №300-ла было произведено переоборудование комнат №6 общежития поквартирного типа и комнаты в квартире №15 общежития коридорного типа, расположенного по адресу: Приморский край, с.Амгу, ул. Приморская, 2, в связи с  изменением их функционального назначения, данные комнаты из жилых переведены в подсобные (хозяйственные).

Однако, как следует из ответа ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» Филиал по Приморскому краю, отделение №6 от 18.02.2011 №4 изменений в технический паспорт на группу жилых домов в п.Амгу (здание общежития) по улице Приморская,2, принадлежащих ОАО «Амгу», не вносилось.

Из технического паспорта и экспликации следует, что помещения №6 и комната в квартире №15 являются жилыми.

Кроме того, доказательств перевода спорных жилых помещений в нежилые в соответствии с требованиями главы 3 Жилищного кодекса Российской Федерации заявитель не представил, что также подтверждается ответом Администрации Амгунского сельского поселения от 21.02.2011 №36.

Из положений ст.346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что общая площадь помещений для временного размещения и проживания определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов на объекты предоставления услуг по временному размещению и проживанию (договоров купли-продажи, аренды (субаренды), технических паспортов, планов, схем, экспликаций и других документов).

Таким образом, налоговый орган правомерно включил площадь квартиры №6 общежития поквартирного типа в размере 35,8 кв.м. и комнаты №13 в квартире №15 в размере 15,3 кв.м. при исчислении налоговой базы по ЕНВД.

Более того, коллегия учитывает, что при исчислении ЕНВД в налоговых декларациях за 1-4 кварталы 2008 года по общежитию поквартирного и коридорного типа общество указывало физический показатель 445 кв.м., то есть заявитель учитывал всю жилую площадь общежитий, в том числе жилую площадь комнаты №6 и комнаты №13 в квартире №15.

Также коллегией не принимается во внимание довод апелляционной жалобы о  применения к спорным правоотношением положений п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации и п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» ввиду имеющейся в 2008 году неопределенности в содержании понятия «спальное помещение».

Федеральным законом от 17.05.2007 №85-ФЗ «О внесении изменений  в главы  21, 26.1, 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации», в числе прочего, внесены изменения в                  ст.ст. 346.26 и 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно  ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации дополнена понятием помещения для временного размещения и проживания, а в ст.346.27 Налогового кодекса Российской Федерации  указан порядок определения общей площади таких помещений. Данные положения закона применяются с 01.01.2008.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации физическим показателем для вида предпринимательской деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию является площадь спального помещения в квадратных метрах.

Из положений  ст.346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что под спальным помещением следует понимать помещение, используемое для временного размещения и проживания, а под общей площадью спальных помещений - общую площадь указанных помещений, которая определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов: договоров купли-продажи квартир, домов, гостиниц, пансионатов и других средств для временного размещения и проживания граждан; технических паспортов, планов, схем, экспликаций и договоров аренды (субаренды) на средства временного размещения и проживания и других документов, содержащих информацию об указанных объектах налогообложения ЕНВД для отдельных видов деятельности.

При определении общей площади помещений для временного размещения и проживания объектов гостиничного типа не учитывается площадь помещений общего пользования проживающих (холлов, коридоров, вестибюлей на этажах, межэтажных лестниц, общих санузлов, саун и душевых комнат, помещений ресторанов, баров, столовых и других помещений), а также площадь административно-хозяйственных помещений.

Таким образом, довод заявителя об исключении из физического показателя при расчета ЕНВД вспомогательной площади квартир общежитий поквартирного типа №№2,3,4,5,7,8,9,10,12,14 (санузлов, кухонь, прихожих) противоречит нормам материального права, поскольку данные вспомогательные помещения не являются помещениями общего пользования, а предназначены для индивидуального пользования  проживающих в квартире, поэтому подлежат включению в физический показатель при исчислении ЕНВД.

Однако, коллегия не согласна с тем, что суд не принял во внимание доводы общества о необходимости исключения из физического показателя при исчислении ЕНВД общей площади квартиры №11 равной 31,7  кв.м., поскольку на протяжении всего 2008 года в ней проживал работник ОАО «Амгу» Приходько А.П.

Суд, отклоняя данные доказательства, указал, что  доводы и подтверждающие документы ОАО «Амгу»  ни в период проверки, ни при представлении в налоговый орган возражений по акту выездной налоговой проверки, ни при подаче апелляционной жалобы в УФНС России по Приморскому краю, ни при обращении 24.05.2011 в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением  не представлялись, а были представлены в арбитражный суд только 30.06.2011, минуя налоговый орган без обоснования причин, по которым данные  документы не были своевременно представлены инспекции. 

Коллегия считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, поскольку сделан судом без учета положений норм материального права.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлении от 28.10.1999 N 14-П и Определении от 18.04.2006 N 87-О, гарантируемая ст. ст. 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности доначисления налогов, в связи с невозможностью использования специального налогового режима исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности, доказательств законного применения ЕНВД, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о правомерности доначисления налогов и  привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, ст. 66 и ч.2 ст. 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе представить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием правильности исчисления заявителем налогов, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

В силу п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком.

Таким образом, факт непредставления налогоплательщиком документов в ходе налоговой проверки не исключает возможности их последующего представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам ст. 71 АПК РФ.

Однако, коллегия учитывает, что  в период проведения выездной налоговой проверки обществом были представлены реестры начисления по договору коммерческого найма за 2008 год, журналы регистрации проживающих в общежитии поквартирного типа, из которых следует, что Приходько А.П. весь 2008 год проживал в комнате №11 общежития поквартирного типа. При этом, инспекцией исключены из физического показателя при определении налоговой базы по ЕНВД площади комнат №1 и №13, в которых также проживали  работники предприятия Серый А.П. и Чучурин А.А., сведения о проживании которых также отражены в реестре начисления по договору коммерческого найма и журнале регистрации проживающих.  Более того, налоговый орган проводил проверку правильности исчисления и полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц по карточкам формы 1-НДФЛ, заполненной на каждого работника, в связи с чем мог самостоятельно установить факт работы Приходько А.П. на предприятии.  

При таких обстоятельствах, вывод  суда первой инстанции о непредставлении в период проверки документов, подтверждающих факт проживания работника ОАО «Амгу» Приходько А.П. в квартире №11 общежития поквартирного типа, сделан без учета фактических обстоятельств дела.

Из материалов дела следует, что воспользовавшись своими правами, предусмотренными ст. ст. 9, 65 АПК РФ, налогоплательщик представил в суд первой инстанции документы,  свидетельствующие о том, что в 2008 году в квартире №11 общей площадью 31,6 кв.м. проживал работник ОАО «Амгу» Приходько А.П. Данное обстоятельство подтверждается трудовым договором от 01.09.2005 №972/88, заключенным между ОАО «Амгу» и Приходько А.П., дополнительным соглашением к трудовому договору от 30.12.2006 о предоставлении Приходько А.П. квартиры №11 в общежитии поквартирного типа, расположенном по адресу: Приморский край, Тернейский район, с.Амгу, ул. Приморская,2, договором коммерческого найма жилого помещения от 10.02.2006 №8, дополнительным соглашением к договору коммерческого найма от 30.12.2006 №1, реестром начислений по договору найма жилья за 2008 год, журналом регистрации проживающих в общежитии поквартирного типа за 2008 год.

Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Согласно п.2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности переводится предпринимательская деятельность по оказанию услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.

Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к указанному виду предпринимательской деятельности не относятся услуги по размещению и проживаю в ведомственных гостиницах, общежитиях и квартирах, оказываемые хозяйствующими субъектами (владельцами данных объектов размещения и проживания) в соответствии с условиями трудовых договоров (контрактов) и (или) дополнительных соглашений к ним лицам, состоящим с ними в трудовых правоотношениях, либо лицам, командированным контрагентами данных хозяйствующих субъектов исполнения трудовых обязанностей по месту нахождения хозяйствующих субъектов.

Следовательно, использование квартир общежития поквартирного типа, принадлежащего ОАО «Амгу» для проживания сотрудников, не подпадает под налогообложением единым налогом на вмененный доход.

Оценив представленные в материалы дела доказательства,  коллегия  находит обоснованным довод апелляционной жалобы об исключении из физического показателя при исчислении ЕНВД за 2008 год общей площади 31,6 кв.м квартиры №11 общежития поквартирного типа, в которой проживал  работник предприятия Приходько А.В.

Таким образом, общая площадь для исчисления налога по общежитию поквартирного и коридорного типа, расположенного по адресу  Приморский край, Тернейский район, с.Амгу, ул. Приморская,2, составляет 484,7 кв.м. (516,3 – 36,6), в том числе площадь общежития поквартирного типа – 408,2 кв.м., площадь общежития коридорного типа –

76,5 кв.м.

При таких обстоятельствах, коллегия приходит к выводу о том, что деятельность  ОАО «Амгу» по оказанию услуг по временному размещению и проживанию подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности с использованием физического показателя равного 484,7 кв.м. В связи с чем оснований для начисления налогов по общей системе налогообложения за 2008 год у налогового органа не было.

Довод инспекции о несоблюдении налогоплательщиком досудебного порядка обжалования решения, по рассматриваемому