Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2012 по делу n А59-3196/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3196/2011

 24 января 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 января 2012 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2012 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей О.Ю. Еремеевой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.С. Барановой

при участии

в Пятом  арбитражном  апелляционном суде:

от ООО «РН-Востокнефтепродукт»:

Аншаков И.А. по доверенности от 01.01.2012 сроком действия до 31.12.2012, паспорт 08 05 598778;

Скурков А.Н. по доверенности от 01.01.2012 сроком действия до 31.12.2012, паспорт 05 03 766491;

в Арбитражном  суде  Сахалинской области:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области:  Могилёвкин А.Г. по доверенности от 19.04.2011 № 8 сроком действия 1 год, удостоверение; Шило И.В. по доверенности от 26.05.2011 № 10 сроком действия 1 год, удостоверение;  ИП Змачинский А.Г., лично, паспорт 64 02 353109;

от ЗАО «Дизель-Трейд»:

 Юрачковский В.П., паспорт 64 06 619300 ген. директор;

от Некоммерческой организации «Сахалинский топливный союз»:

Юрачковский В.П., президент.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные  жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ООО «РН-Востокнефтепродукт»,

апелляционные  производства  № 05АП-9424/2011, 05АП-8846/2011

на решение от 16.11.2011

судьи  И.Н. Шестопала

по делу № А59-3196/2011 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ООО «РН-Востокнефтепродукт»

к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: ЗАО «Дизель-Трейд», Некоммерческая организация «Сахалинский топливный союз», ИП Змачинский А.Г.

об оспаривании решения, предписания,, постановлений

             УСТАНОВИЛ:

ООО «РН-Востокнефтепродукт» (далее  по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной  службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган, административный  орган) от 01.06.2011 по делу №24, предписания от 01.06.2011.  

Определением суда от 03.08.2011 заявление принято к производству и ему присвоен № А59-3196/2011.

25.08.2011 общество обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 18.08.2011 по делу об административном правонарушении №42, которым   заявитель привлечен к административной ответственности за совершение    правонарушения, предусмотренного ст.14.31 Кодекса Российской   Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с  назначением наказания в виде штрафа в размере 40 700 400 рублей.  

Заявление принято к производству суда, возбуждено дело №А59-3576/2011. 

Определением суда от 21.09.2011 дела №№А59-3196/2011 и А59-3576/2011 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен №А59-3196/2011.

01.08.2011 общество обратилось в суд с заявлением о признании  недействительными решения Управления от 31.05.2011 по делу №08-04/2011, предписания от той же даты за тем же номером. 

Определением суда от 03.08.2011 заявление принято к производству и  ему присвоен номер А59-3195/2011.

Этим же определением к участию в деле в качестве треть их лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечены некоммерческое объединение «Сахалинский топливный союз»,  ЗАО «Дизель-Трейд», индивидуальный предприниматель Змачинский А.Г.

25.08.2011 общество обратилось в арбитражный суд Сахалинской  области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от  18.08.2011 по делу об административном правонарушении №44, которым  заявитель привлечен к административной ответственности за совершение  правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ с назначением   наказания в виде штрафа в размере 16 776 300 рублей. Заявление принято к производству суда, возбуждено дело №А59-3577/2011. 

Определением суда от 21.09.2011 дела №№А59-3195/2011 и А59-3577/2011 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен  №А59-3195/2011.

Определением суда от 13.10.2011 дела №№А59-3195/2011 и А59-3196/2011 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен  №А59-3196/2011.

Решением суда первой инстанции от 16 ноября 2011 года по делу  № А59-3196/2011  признаны  недействительными Решение Управления Федеральной  антимонопольной службы по Сахалинской области от 01 июня 2011 года по  делу №24, предписание от 01.06.2011 о нарушении ООО «РН-Востокнефтепродукт» законодательства о защите конкуренции, как несоответствующие Федеральному Закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по  Сахалинской области от 18 августа 2011 по делу об административном  правонарушении №42 о привлечении к административной ответственности  ООО «РН-Востокнефтепродукт» с назначением административного  наказания за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в  виде штрафа в размере 40 700 400 рублей признано  незаконным и отменено. 

В удовлетворении остальной части  заявленных требований отказано. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции, управление и общество подали апелляционные жалобы.

Общество в обоснование апелляционной жалобы  привело следующие доводы.

Общество не согласно с выводом суда на странице 27 о том, что имелись предпосылки (незначительное увеличение расходов, необходимых для реализации товара, неизменность условий обращения товара, увеличение объёмов реализации)  для изменения цены в сторону уменьшения, а также о том, что опережающий рост прибыли  по отношению к росту затрат при росте объёма реализации подтверждает установление монопольно высокой цены, превышающей сумму необходимых для реализации товара расходов и прибыли.

По выводу о незначительности расходов общество пояснило, что  оно приводило сведения о динамике изменения цены товара относительно изменения цены закупки, которая составляет более 80 процентов в структуре цены мелкооптовой реализации. Именно изменение цены закупки оказывает влияние на цену реализации.

По доводу об увеличении объёма реализации общество указало, что необходимо учитывать рентабельность  и удельный показатель прибыли на одну тонну, которые являются условно постоянными.  Как считает общество из содержания ст. 6  Федерального закона «О защите конкуренции»  на предмет нарушения анализируется именно цена  за единицу товара или услуги. Поэтому увеличение объёмов реализации не влечет увеличение рентабельности в таком же размере. Именно уровень рентабельности, а не абсолютные показатели  характеризуют  экономическую обоснованность установленной цены.   При этом, как считает заявитель, суд не оценил того факта, что  при увеличении валовой  прибыли в январе – феврале 2011 года суд не оценил, что рентабельность исследуемого вида деятельности в рассматриваемом периоде составила всего  3,5 процента.

Оценивая довод суда о сложившейся рыночной ситуации, Общество указало, что не были исследованы цены других оптовых поставщиков на острове.

По установленным критериям монопольно высокой цены товара.  Общество указало, что  такой критерий  монопольно высокой цены как «опережающий рост прибыли по отношению  к росту затрат при росте реализации» не установлен  ни одним нормативно-правовым актом, тем более, что уровень прибыли не может  свидетельствовать об установлении монопольно высокой цены без его соотнесения с уровнем затрат.

         Как следует из текста апелляционной жалобы,  общество не согласно  с выводом суда на странице 29 решения о том, что  сближение розничных и мелкооптовых  цен дизельное топливо зимнее  привело к тому, что независимые продавцы лишились возможности по включению в розничные цены на ДТЗ торговых надбавок, обеспечивающих им возмещение затрат и получение необходимой прибыли, в результате чего рентабельность розничной   реализации   ДТЗ у независимых продавцов была значительно снижена.

По мнению общества, никаких доказательств этому приведено не было. Учитывая, что эти независимые лица являются конкурентами общество, то, по его мнению, предоставленная информация могла быть недостоверной.  Арбитражный суд первой инстанции, приняв письменные объяснения третьих лиц без проверки, нарушил принцип равенства всех перед законом и судом.

Кроме изложенного выше заявитель также указал, что вывод суда о создании дискриминационных условий путем сближения уровня  мелкооптовой и розничной цены реализации противоречит подходу законодателя  к определению дискриминационных условий.   При этом суд не указал, каким образом независимые хозяйствующие субъекты были поставлены  в неравное положение и по отношению к кому.

Антимонопольный орган  обжалует решение суда первой инстанции в части признания  недействительными решения Управления Федеральной  антимонопольной службы по Сахалинской области от 01 июня 2011 года по  делу №24, предписания от 01.06.2011 о нарушении ООО «РН-Востокнефтепродукт» законодательства о защите конкуренции, признании  незаконным и отмене постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по  Сахалинской области от 18 августа 2011 по делу об административном  правонарушении №42 о привлечении к административной ответственности  ООО «РН-Востокнефтепродукт» с назначением административного  наказания за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в  виде штрафа в размере 40 700 400 рублей. 

Относительно вывода суда первой инстанции о том, что все цифры, указанные в решении антимонопольного органа являются расчетными показателями и объективную сторону формирования цены не отражают, а антимонопольный орган установил монопольно высокую цену средневзвешенной цены, а не фактическую цену, управление указало, что использовались документированные сведения общества. При этом, ни одним нормативным актом  не установлены рамки анализа состояния конкуренции на мелкооптовом рынке нефтепродуктов (анализа средневзвешенных закупочных мелкооптовых цен, торговой надбавке  по средневзвешенным значениям).

Выводы суда о том, что поскольку реальность затрат  общества управление не оспаривает по периоду октябрь-декабрь 2010 года, то нет оснований для признания цены монопольно высокой  управление оспаривает по тому основанию, что темпы роста затрат значительно  опережали повышение общего уровня цен, а ни одним нормативно-правовым актом не установлено, что сравнение роста расходов с уровнем инфляции необоснованно и  проведение такого сравнения противоречит чему-либо.

Управление и общество доводы апелляционных жалоб друг друга отклонили.

Третьи лица поддержали апелляционную жалобу Управления, возражая, соответственно,  против апелляционной жалобы общества.

Судебное заседание проведено в порядке ст.153.1 АПК РФ путем  использования системы видеоконференц-связи  при содействии Арбитражного суда Сахалинской области.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Управлением в  соответствии с поручением ФАС России от 13.11.2010 №АГ/39429  проведены аналитические исследования по оценке ситуации и уровне  оптовых и розничных цен на товарных рынках оптовой, розничной торговли   моторным топливом и дизельным топливом марки «зимнее» (далее- ДТЗ) за   период октябрь-ноябрь 2010. По итогам анализа уровня мелкооптовых цен   на моторное топливо и ДТЗ в Сахалинской области были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части  установления монопольно высоких цен на мелкооптовом рынке на бензин  марки АИ-80 и дизельного топлива «зимнее» доминирующим  хозяйствующим субъектом- ООО «РН-Востокнефтепродукт». 

13.12.2010 Управлением издан приказ, которым возбуждено дело №24  в отношении ООО «РН-Востокнефтепродукт» для рассмотрения по  признакам нарушения, предусмотренным п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона  РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- Закон №135-ФЗ). 

По результатам рассмотрения дела, решением от 01.06.2011, ООО  «РН-Востокнефтепродукт» признано нарушившим п.1 ч. 1 ст.10 Закона  №135-ФЗ, выразившегося в установлении монопольно высоких цен в  октябре-декабре 2010 года на мелкооптовую реализацию автомобильного  бензина АИ-80 и дизельного топлива марки «зимнее». Также 01.06.2011  обществу было выдано предписание с требованием в срок до 01.07.2011 -  прекратить нарушение п.1 ч. 1 ст.10 Закона №135-ФЗ, изменить  экономически необоснованную мелкооптовую цену на автомобильный  бензин марки АИ-80 и дизельное топливо марки «зимнее» путем  установления цен на базе экономически обоснованных затрат и  экономически обоснованной нормы прибыли.  Определением Управления от 05.07.2011 в отношении общества на  основании решения по делу №24 было возбуждено дело об  административном правонарушении №42 по признакам нарушения,  предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ и назначено проведение  административного расследования. 

04.08.2011 административным органом в отношении общества  составлен протокол об административном правонарушении за №42, в  котором действия общества квалифицированы по ст.14.31 КоАП РФ и  постановлением по делу №42 от 18.08.2011 заявитель привлечен  к  административной ответственности за совершение правонарушения,   предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 700 400   рублей. 

Управлением на основании заявлений  некоммерческого объединения «Сахалинский топливный союз»,  индивидуального предпринимателя Змачинского А.Г. и ЗАО «Дизель -Трейд» о необоснованном повышении обществом мелкооптовых цен на ДТЗ  при реализации с нефтебазы в г. Корсаков и одновременном сдерживании  розничных цен на ДТЗ при его реализации на собственных АЗС, 15.03.2011  был издан приказ, которым возбуждено дело №208-04/2011 в отношении  ООО «РН-Востокнефтепродукт» для рассмотрения по признакам