Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2012 по делу n А59-3196/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

нарушения,  предусмотренным ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела, решением от 31.05.2011, ООО  «РН-Востокнефтепродукт» признано нарушившим п.1 ч. 1 ст.10 Закона  №135-ФЗ, выразившегося в установлении монопольно высокой  мелкооптовой цены на дизельное топливо марки «зимнее» в период январь-февраль 2011 и нарушившим п.8 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ путем создания  дискриминационных условий на рынке розничной реализации дизельного  топлива марки «зимнее». Также 31.05.2011 обществу было выдано  предписание с требованием в срок до 30.06.2011 - прекратить нарушение  п.п.1 и 8 ч. 1 ст.10 Закона №135-ФЗ, изменить экономически  необоснованную мелкооптовую цену реализации дизельного топлива марки   «зимнее» путем установления цены на базе экономически обоснованных   затрат и экономически обоснованной нормы прибыли.  

Определением Управления от 05.07.2011 в отношении общества на  основании решения по делу №08-04 было возбуждено дело об  административном правонарушении №44 по признакам нарушения,   предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ и назначено проведение  административного расследования.  

04.08.2011 административным органом в отношении общества  составлен протокол об административном правонарушении за №44, в   котором действия общества квалифицированы по ст.14.31 КоАП РФ и  постановлением по делу №42 от 18.08.2011 заявитель привлечен к   административной ответственности за совершение правонарушения,  предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 16 776 300 рублей.  

Не согласившись с указанными ненормативными актами управления,  заявитель обратился в суд первой инстанции, который заявленные требования удовлетворил частично.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Критерии признания хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких  хозяйствующих субъектов (групп лиц) занимающим доминирующее положение  на рынке определенного товара  даны в статье 5 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Федеральный закон № 135-ФЗ), согласно которой  доминирующим положением признается  положение хозяйствующего,  дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким   хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее  влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном  рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих   субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим  хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение  хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):  1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят   процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении   антимонопольного законодательства или при осуществлении   государственного контроля за экономической концентрацией не будет  установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение  хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;   2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем  пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого  хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из  неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли  хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей  на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа  на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев,  характеризующих товарный рынок.  Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего  субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за  исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев. 

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего  субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением  финансовой организации), применительно к которому выполняются в  совокупности следующие условия:  1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля  каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на  соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или  совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого  из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на  соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов  (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из

указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);   2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года  или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока  существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры   долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены  малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий   товарный рынок новых конкурентов затруднен;  3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами   товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе   при потреблении в производственных целях), рост цены товара не  обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот  товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого  товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному  кругу лиц.  Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный  орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего  субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. 

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта -  субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в  состоянии естественной монополии. 

Как  установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела приказом Сахалинского УФАС России № 62 от 05.04.2010 ООО «РН-Востокнефтепродукт» включено в Реестр хозяйствующих субъектов,   имеющих на рынке определенного товара долю более 35% или занимающих   доминирующее положение на рынке определенного товара, если в  отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи  признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по  следующим видам деятельности- розничная торговля бензином  автомобильным А-76, АИ-80 ( и их аналоги) ОКП 02 5112 ОКПД  23.20.11.210 с долей более 50% в географических границах Сахалинская  Область; розничная торговля бензином автомобильным АИ-92 (и его  аналоги) ОКП 025112 ОКПД 23.20.11.220 с долей более 50% в  географических границах Сахалинская область; розничная торговля  бензином автомобильным АИ-95 ( и его аналоги) ОКП 025112 ОКПД  23.20.11.230 с долей более 50% в географических границах Сахалинской  области; розничная торговля бензином автомобильным АИ-98 (и его  аналоги) ОКП 025112 ОКПД 23.20.11.240, с долей более 35% в  географических границах Сахалинской области; розничная торговля  дизельным топливом ОКП 025130, ОКПД 23.20.15.210-23.20.15.295 с долей  более 50% в географических границах Сахалинской области.  

Приказом Сахалинского УФАС России от 04.05.2008 №46, общество  включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке  определенного товара долю более 35% или занимающих доминирующее  положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка  федеральными законами установлены случаи признания доминирующего  положения хозяйствующих субъектов, по видам деятельности – поставка  автомобильного бензина и дизельного топлива с долей более 50% в  географических границах Сахалинской области; - мелкооптовая реализация  автомобильного бензина и дизельного топлива с долей более 50 % в  географических границах – Сахалинская область. 

Указанные приказы и содержащиеся в них сведения обществом не  оспорены в установленном законом порядке. 

Поскольку в качестве продуктовых границ мелкооптового товарного рынка был определен  автомобильный бензин  марки АИ-80 и Дизельное топливо зимнее (далее – ДТЗ),  в качестве географических границ – Сахалинская область, то, исходя из изложенного выше,  ООО «РН-Востокнефтепродукт» занимает доминирующее положение на рынке  мелкооптовой реализации автомобильного бензина марки АИ-80 и  дизельного топлива в Сахалинской области.   

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку доминирующее положение хозяйствующего субъекта  может быть установлено и в связи с  включением его в реестр хозяйствующих субъектов с долей более 35%, то повторного анализа состояния конкуренции на  спорном товарном рынке при включении хозяйствующего субъекта в  соответствующий реестр Управление не обязано было проводить. 

Указанные выводы  общество не оспаривает.

Суд первой инстанции, признавая недействительными решение Управления Федеральной  антимонопольной службы по Сахалинской области от 01 июня 2011 года по  делу №24, предписание от 01.06.2011 о нарушении ООО «РН-Востокнефтепродукт» законодательства о защите конкуренции, признавая  незаконным и отменяя постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по  Сахалинской области от 18 августа 2011 по делу об административном  правонарушении №42 исходил из того, что все цифры, указанные в  решении по делу № 24 относительно закупочных и мелкооптовых цен, а  также структуры фактических расходов мелкооптовой реализации  моторного топлива, являются расчетными показателями и объективную  картину формирования цены на мелкооптовую реализацию топлива с каждой  из 4-х нефтебаз в Сахалинской области не отражают, а  антимонопольный орган установил монопольно  высокую цену средневзвешанной цены реализации мелким оптом топлива, а  не фактическую цену.   Суд первой инстанции указал, что,  исходя из средневзвешанных цен и расходов на  мелкооптовую реализацию топлива, антимонопольный орган и не смог  сделать вывод о превышении суммы необходимых расходов для  производства и реализации мелкооптовой продажи моторного топлива, ДТЗ  и прибыли сформировавшейся цене на реализацию топлива мелким оптом в  4-м квартале 2010 года, поскольку такие расчетные данные никакими  объективными и документальными доказательствами подтверждены быть не   могут. 

Коллегия считает указанный вывод суда первой инстанции правильным.

На основании п.п.1, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона №135-ФЗ, запрещаются  действия (бездействие) занимающего доминирующее положение   хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут   являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или)   ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия   (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или   монопольно низкой цены товара, создание дискриминационных условий.  

Согласно ст.6 Закона №135-ФЗ, монопольно высокой ценой товара  является цена, установленная занимающим доминирующее положение  хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых  для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену,  которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке,  сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям  обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному   регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное  регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого  рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том  числе установленная: 1) путем повышения ранее установленной цены товара,  если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы,  необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными  или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав  продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение  состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в)  условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные  мерами государственного регулирования, включая налогообложение,  тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение  несоразмерно изменению цены товара. 

Цена товара не признается монопольно высокой в случае  непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на   сопоставимом товарном рынке. 

Суд первой инстанции верно указал, что из анализа понятия монопольно высокой цены, изложенной в ст.6  Закона №135-ФЗ, следует, что такая цена должна превышать сумму  необходимых для производства и реализации такого товара расходов и  прибыли. 

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела,  общество мелким оптом  реализовывало моторное топливо и ДТЗ в Сахалинской области через 4  нефтебазы, которые находятся на территории Сахалинской области. Кроме того общество имеет и другие нефтебазы и склады для  хранения топлива, через которые производится мелкооптовая реализация  топлива и в других регионах Российской Федерации. 

Учитывая, что весь анализ  динамики цен на мелкооптовую продажу топлива в 2010 году  антимонопольным органом был установлен исходя из средневзвешанных  закупочных и мелкооптовых цен, а не по фактическим ценам, то следует признать, что антимонопольный орган не исследовал фактическую динамику роста  цен по каждой нефтебазе общества в Сахалинской области, поскольку  мелкооптовые цены на моторное топливо по каждой нефтебазе в  Сахалинской области различались. При этом, как верно указал суд первой инстанции,   структура фактических расходов при мелкооптовой реализации  моторного топлива и ДТЗ по его видам также была оценена и исследована  административным органом исходя из средневзвешанных затрат и расходов,  которые были определены расчетным путем, а не по фактическим расходам.  Среднемесячный показатель торговой наценки также не подтверждает  установление обществом монопольно высокой цены, поскольку рассчитан  был Управлением не из фактических показателей прибыли и затрат  общества на реализацию моторного топлива и ни по каждой нефтебазе, а из  средневзвешанных закупочной и мелкооптовой ценами реализации

Доводы апелляционной жалобы Управления  о том, что ни одним нормативным актом  не установлены рамки анализа состояния конкуренции на мелкооптовом рынке нефтепродуктов из чего следует, что анализ средневзвешенных закупочных мелкооптовых цен, торговой надбавки  можно проводить по средневзвешенным значениям,  Коллегия отклоняет, поскольку возможность оценки цены как монопольно высокой при анализе расходов и прибыли, исходя из их средневзвешенных значений,  Федеральным законом № 135-ФЗ  не предусмотрена.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции в части того, что,  вывод Управления в оспариваемом