Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2013 по делу n А51-13592/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

первой инстанции о привлечении к участию в деле третьих лиц, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, а требования ООО «ФОЛ Сервис» - оставлению без удовлетворения в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что Порядок деятельности комиссии по проведению конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства в отношении водных биологических ресурсов внутренних морских вод Российской Федерации и территориального моря Российской Федерации, а также анадромных, катадромных и трансграничных видов рыб в Приморском крае (далее - Порядок деятельности комиссии) утвержден приказом Приморского управления Росрыболовства от 29.11.2011 № 360-П.

Приказом от 16.08.2012 № 268-П Порядок деятельности комиссии изложен в новой редакции, которая в абзаце 14 пункта 10 предусматривает, что планируемый объем разведения (выращивания) водных биоресурсов в полувольных условиях или искусственно созданной среде обитания на весь период действия договора (в тоннах) рассчитывается в соответствии с планом развития рыбоводного хозяйства, согласно приложению 3 конкурсной документации, с применением коэффициента (от 0 до 1), отражающего достоверность расчетов планируемых объемов. Коэффициент, отражающий достоверность расчетов планируемых объемов разведения (выращивания) водных биоресурсов, рассчитывается каждым членом комиссии на основании действующих инструкций (в том числе временных) по биотехнологии культивирования водных биоресурсов у побережья Приморского края и технологий выращивания дальневосточного трепанга (в том числе находящихся в стадии разработки). Общий коэффициент вычисляется как среднее арифметическое оценок членов комиссии.

Посчитав, что установление данного коэффициента не соответствует действующему законодательству и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности ООО «ФОЛ Сервис» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что абзацем 14 пункта 10 Порядка деятельности комиссии не установлен новый критерий оценки и сопоставления заявок, вместе с тем, оценка достоверности содержащихся в заявке и приложенных к ней документах сведений должна осуществляться не на стадии оценки и сопоставления заявок, а при рассмотрении заявок, и лица, подавшие заявку и (или) документы, содержащие недостоверные сведения, к участию в конкурсе не должны допускаться.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 23.11.2012 конкурсной комиссией Приморского управления Росрыболовства подписан протокол оценки и сопоставления заявок на предмет определения победителей конкурса 5/12 на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства в отношении водных биологических ресурсов внутренних морских вод Российской Федерации и территориального моря Российской Федерации в Приморском крае, согласно которому победителем спорного конкурса в части лотов №№ 4, 19, 23 было признано ООО «Прибрежный лов», победителем в части лота № 5 - ООО «Аква-культура», победителем в части лота № 9 - ИП Новоселова Е.В., победителем в части лота № 10 - ООО «Нептун», победителем в части лота № 11 - ООО «Акваресурс-ДВ», победителем в части лотов №№ 13, 14, 29 - ООО «Моревод», победителем в части лота № 15 - ЗАО «Рыбозавод Большекаменский», победителем в части лота № 18 - ООО «СиЛайф», победителем в части лота № 20 - ООО «Алеут-Восток», победителем в части лота № 24 - ООО «Морской бриз», победителем в части лотов №№ 27, 28 - ООО «Зарубинская база флота».

На основании протокола оценки и сопоставления заявок на предмет определения победителей конкурса 5/12 Приморским управлением Росрыболовства с вышеуказанными победителями конкурса в части соответствующих лотов заключены договоры о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства.

Истец подал на участие в конкурсе заявки по лотам №8 и №12.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 33.3 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» договор о предоставлении рыбопромыслового участка заключается по результатам конкурса на право заключения такого договора. Порядок подготовки и заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка, форма примерного договора о предоставлении рыбопромыслового участка, порядок организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Правила организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства, Правила подготовки и заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства и форма примерного договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства утверждены постановление Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 №136 «О проведении конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществлении товарного рыбоводства и заключении такого договора».

Согласно пункту 50 Правил организации и проведения конкурса для определения лучших условий заключения договора комиссия должна оценивать и сопоставлять заявки в соответствии со следующими критериями оценки:

а) объемы разведения (выращивания) водных биологических ресурсов в полувольных условиях или искусственно созданной среде обитания за последние 4 года, предшествующие году проведения конкурса, либо за фактический период, предшествующий проведению конкурса в случае, если этот период менее 4 лет (в тоннах). Удельный вес этого критерия составляет 30 - 40 процентов;

б) планируемый объем разведения (выращивания) водных биологических ресурсов в полувольных условиях или искусственно созданной среде обитания на весь период действия договора с разбивкой по годам (в тоннах). Удельный вес этого критерия составляет 30 - 40 процентов;

в) предлагаемый участником конкурса размер платы за предоставление рыбопромыслового участка, перечисляемой в бюджет соответствующего субъекта Российской Федерации (в рублях). Удельный вес этого критерия составляет 20 - 30 процентов.

В целях определения лучших условий заключения договора не допускается использование критериев оценки, не предусмотренных пунктом 50 Правил организации и проведения конкурса (пункт 51 Правил).

Как установлено судом, Порядок деятельности комиссии, оспариваемый ООО «ФОЛ Сервис», утвержден приказом Приморского управления Росрыболовства от 29.11.2011 № 360-П. Приказом Приморского управления Росрыболовства от 16.08.2012 № 268-П Порядок деятельности комиссии изложен в новой редакции, которая в абзаце 14 пункта 10 предусматривает, что планируемый объем разведения (выращивания) водных биоресурсов в полувольных условиях или искусственно созданной среде обитания на весь период действия договора (в тоннах) рассчитывается в соответствии с планом развития рыбоводного хозяйства, согласно приложению 3 конкурсной документации, с применением коэффициента (от 0 до 1), отражающего достоверность расчетов планируемых объемов.

Оценивая вышеуказанные положения Порядка деятельности комиссии, суд приходит к тому, что применение указанного коэффициента (от 0 до 1) не повлекло использование при проведении конкурса 5/12 критериев оценки, не предусмотренных пунктом 50 Правил организации и проведения конкурса. По существу оспариваемое положение не вводит нового критерия оценки, а лишь раскрывает механизм цифровой оценки членами конкурсной комиссии такого предусмотренного в подпункте «б» пункта 7.3 конкурсной документации, подпункте «б» пункта 50 Правил организации и проведения конкурса критерия, как планируемый объем разведения (выращивания) водных биологических ресурсов в полувольных условиях или искусственно созданной среде обитания на весь период действия договора с разбивкой по годам (в тоннах). Применение данного коэффициента арбитражный суд также считает соответствующим целям предусмотренного подпунктом «б» пункта 50 Правил организации и проведения конкурса критерия, который, с учетом планируемого характера предоставляемых участниками торгов сведений об объеме разведения (выращивания) водных биологических ресурсов на весь период действия договора и, как следствие, в связи с возможностью необоснованного завышения показателей таких сведений участниками торгов, подлежит оценке членами конкурсной комиссии на основании своих знаний, опыта, собственного вывода о степени достоверности таких сведений, которая может быть оценена путем применения вышеуказанного коэффициента.

Как указывает Приморское управление Росрыболовства в апелляционной жалобе, участники конкурса 5/12 для получения максимально возможной величины планируемых объемов разведения ВБР в заявках указывали завышенные данные, не учитывали особенностей морского участка, сезонность воспроизводства, применяли ненадлежаще исследованные технологии, применяли идеальные величины без учета поправок на особенности рыбопромыслового участка и погодных условий, допускали ошибки в расчетах.

Оспариваемое заявителем положение Порядка деятельности комиссии устанавливает, что коэффициент, отражающий достоверность расчетов планируемых объемов разведения (выращивания) водных биоресурсов, рассчитывается каждым членом комиссии на основании действующих инструкций (в том числе временных) по биотехнологии культивирования водных биоресурсов у побережья Приморского края и технологий выращивания дальневосточного трепанга (в том числе находящихся в стадии разработки). Общий коэффициент вычисляется как среднее арифметическое оценок членов комиссии.

Таким образом, включение в Порядок деятельности комиссии оспариваемого положения не противоречило положениям подпунктов «а» и «б» пункта 6 Правил организации и проведения конкурса, согласно которым принципами деятельности конкурсной комиссии являются создание для заявителей равных условий участия в конкурсе и добросовестная конкуренция, и было направлено на недопущение победы в конкурсе недобросовестных участников только лишь по тому основанию, что ими могли быть заявлены необоснованно завышенные показатели планируемых объемов разведения (выращивания) водных биоресурсов.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Кроме того, в соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Как следует из материалов дела и пояснений участников, извещение о проведении конкурса 5/12 было размещено в «Приморской газете» от 17.08.2012. Конкурсная документация для проведения конкурса 5/12 утверждена приказом Приморского управления Росрыболовства от 13.08.2012 № 266-П. Конкурсной документацией определено, что заявки на участие в конкурсе принимаются с 17.08.2012, прием заявок прекращается непосредственно перед началом процедуры вскрытия конвертов, которая состоится 18.09.2012 в 10-00 (пункты 2.3, 2.8 конкурсной документации).

Порядок оценки и сопоставления заявок, установленный разделом 7 конкурсной документации, содержит положение о расчете планируемого объема разведения (выращивания) водных биоресурсов с применением коэффициента (от 0 до 1), отражающего достоверность расчетов планируемых объемов, то есть аналогичное оспариваемому положению абзаца 14 пункта 10 Порядка деятельности комиссии.

Заявитель обратился в арбитражный суд 18.01.2013, в то время как узнать о нарушении своих прав оспариваемым положением Порядка деятельности комиссии мог и должен был не позднее 18.09.2012, то есть с пропуском установленного АПК РФ срока.

С учетом изложенного заявленные ООО «ФОЛ Сервис» требования о признании недействительным Порядка деятельности комиссии в части абзаца 14 пункта 10 удовлетворению не подлежат, обжалуемое решение Арбитражного суда Приморского края подлежит отмене, апелляционные жалобы - удовлетворению.

Согласно частям 1, 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По таким же правилам распределяются расходы, понесенные в связи с подачей апелляционной жалобы.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Акваресурс-ДВ» уплатило в бюджет государственную пошлину в сумме 2000 рублей платежным поручением от 09.10.2013 №305. Вместе с тем, согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (с учётом разъяснений, содержащихся в пункте 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 №91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации») при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда, принятое по результатам рассмотрения заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными юридические лица уплачивают государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Поскольку апелляционная жалоба ООО «Акваресурс-ДВ» удовлетворена,