Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013 по делу n А51-17482/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещены экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно положениям частей 1 и 3 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона      № 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона       № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Статьей 39.1 Закона № 135-ФЗ определен порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. При этом предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 указанного Закона.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждаются федеральным антимонопольным органом.

Исходя из анализа нормы статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ, принимая во внимание, что предупреждение антимонопольного органа, в том числе возлагает на хозяйствующий субъект определенные обязанности с целью устранения причин и условий, способствующих возникновению нарушений, следовательно, по своему характеру и правовой природе обладает всеми квалифицирующими признаками, присущими ненормативному правовому акту.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Постановлением ФЭК России от 30.04.2004 № 31-т/12 ФГУП «Росморпорт», осуществляющее деятельность в сфере услуг портов, включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, в раздел III «Услуги портов и (или) транспортных терминалов» под регистрационным номером 77/3/6.

В морском порту Восточный деятельность от имени ФГУП «Росморпорт» осуществляет его Восточный филиал.

Как следует из оспариваемого предупреждения, заявителю предписано прекратить действия, содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в экономически необоснованном отказе ООО «Орион-Сервис» в заключении договора о перечислении сумм экологического сбора.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 19 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 261-ФЗ) оказание в морских портах услуг по использованию отдельных объектов инфраструктуры морского порта, а также по обеспечению безопасности мореплавания в морском порту и на подходах к нему осуществляется на платной основе (портовые сборы).

Портовые сборы подлежат уплате администрации морского порта, хозяйствующему субъекту, осуществившему оказание соответствующих услуг в морском порту. Портовые сборы, в том числе и экологический сбор, относятся к регулируемым сборам.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 25.09.2002 № 705 ФГУП «Росморпорт» (в ред. Постановления Правительства Российской Федерации от 14.11.2011 № 933) осуществляет свою деятельность за счет остающихся в его распоряжении доходов от использования, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения имущества и портовых сборов (корабельного, маячного, канального, причального, якорного, экологического лоцманского и других сборов, определяемых Министерством транспорта Российской Федерации), которые направляются на содержание и развитие объектов, обеспечивающих безопасность мореплавания, и осуществления другой портовой деятельности.

Приказом Минтранса России от 31.10.2012 № 387 установлено, что ФГУП «Росморпорт» и хозяйствующими субъектами, оказывающими услуги по обеспечению экологической безопасности в морском порту Восточный, взимается экологический сбор.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 № 293 «О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей» утвержден перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством. К таким услугам отнесено обеспечение экологической безопасности в морских портах.

Ставки портовых сборов и правила их применения в морских портах Российской Федерации утверждены приказом Федеральной службы по тарифам от 20.12.2007 № 522-т/1.

Пунктом 3 приказа Федеральной службы по тарифам от 20.12.2007   № 522-т/1 установлено, что ФГУП «Росморпорт», являясь субъектом естественных монополий, взимает ставки канального, лоцманского, маячного, навигационного, экологического и ледокольного сбора в морских портах Российской Федерации согласно приложению № 1, в том числе в портах Восточный и Находка.

С учетом изложенного, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ФГУП «Росморпорт» является субъектом естественных монополий, для которого в соответствии с действующим законодательством установлены ставки обязательного экологического сбора для взимания с заходящих в морские порты Восточный и Находка судов.

Ставки экологического сбора для взимания его иными хозяйствующими субъектами, в том числе и ООО «Орион-Сервис», в предусмотренном законом порядке, не установлены, в связи чем в настоящее время такие хозяйствующие субъекты не могут самостоятельно взимать экологический сбор с судовладельцев в морских портах Восточный и Находка за оказанные ими услуги по приему судовых отходов.

Согласно утвержденным приказом ФСТ России от 20.12.2007 № 522-т/1 Правилам применения портовых сборов все суда, заходящие в морской порты Восточный и Находка, обязаны оплачивать экологический сбор, независимо от того, сдают они отходы или нет. В силу изложенного экологический сбор оплачивается такими судами только в Восточный филиал ФГУП «Росморпорт».

Нормативными правовыми актами Российской Федерации не установлено ограничение деятельности негосударственных организаций по оказанию экологических услуг судам, находящимся в акватории порта Владивосток, а также отсутствуют нормативные документы, определяющие порядок привлечения подразделениями ФГУП «Росморпорт» исполнителей для выполнения экологических услуг судам, находящимся в акваториях портов, отсутствует и единый порядок оплаты исполнителям за выполненные работы из средств, поступающих от экологического сбора.

С 25.06.2012, в соответствии с Федеральным законом от 25.06.2012   № 93-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» деятельность по экологическому обслуживанию судов обязательному лицензированию не подлежит. Следовательно, осуществлять указанную деятельность вправе любой хозяйствующий субъект.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО «Орион-Сервис» осуществляет деятельность по вывозу и утилизации всех видов отходов с судов.

Фактическими заказчиками на выполнение услуг по сбору судовых отходов и плательщиками за эти услуги выступают судовладельцы через свои агентские компании, представляющие их интересы в конкретном порту, а фактическими исполнителями – экологические организации, в том числе ООО «Орион-Сервис».

Во взаимоотношениях между агентскими компаниями (судовладельцами) и экологическими компаниями, осуществляющими, в том числе, услуги по сбору и утилизации судовых отходов, ФГУП «Росморпорт» осуществляет роль расчетно-кассового центра, которая заключается во взимании и перечислении сумм экологического сбора компаниям, оказывающим данные услуги.

Таким образом, суммы экологического сбора, полученные ФГУП «Росморпорт» с судов, которым экологические услуги оказывали иные хозяйствующие субъекты, должны быть перечислены на счета этих субъектов, как оплата за выполненную работу.

Из материалов дела судом первой инстанции установлено, что письмом от 27.02.2013 № 23 ООО «Орион-Сервис» направило в адрес ФГУП «Росморпорт» в лице Восточного филиала предложение заключить договор о перечислении сумм экологического сбора, а также проект этого договора.

Не рассмотрев по существу данное предложение ООО «Орион-Сервис», ФГУП «Росморпорт» письмом от 11.03.2013 № 12/91 предложило заключить договор на оказание услуг по сбору отходов с судов на условиях проведенного открытого запроса предложений.

Отклоняя довод заявителя о том, что оферта ООО «Орион-Сервис», изложенная в письме от 27.02.2013 № 23, рассмотрено предприятием и фактически сделана новая оферта о заключении договора на оказание услуг по сбору отходов с судов на условиях проведенного открытого запроса предложений, суд первой инстанции правомерно исходил из положений статей 432, 435 ГК РФ, с учетом положений части 1 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон № 147-ФЗ) и обоснованно пришел к выводу о том, что ФГУП  «Росморпорт» обязано было либо акцептировать оферту ООО «Орион-Сервис», либо отказаться от акцепта и направить обществу новую оферту.

При этом ответ ФГУП «Росморпорт», изложенный в письме от 11.03.2013 № 12/91 с предложением заключить договор на оказание услуг по сбору отходов с судов на условиях проведенного открытого запроса предложений, не может считаться новой офертой, поскольку не содержит существенных условий предлагаемого к заключению договора.

Кроме того, объявляя открытый запрос предложений по выбору организации на право заключения договора на оказание услуг по сбору, транспортировке, обезвреживанию и размещению отходов с судов, в обязательном порядке оплачивающих экологический сбор в морских портах Находка и Восточный для нужд ФГУП «Росморпорт» в 2013 году, заявитель фактически действует от имени судовладельцев, чьи суда не являются судами ФГУП «Росморпорт», и которые являются фактическими заказчиками на выполнение услуг по сбору судовых отходов и плательщиками за эти услуги, действуя через свои агентские компании, представляющие их интересы в конкретном порту.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ответ ФГУП «Росморпорт» фактически является отказом от рассмотрения предложения ООО «Орион-Сервис» по заключению договора на перечисление экологического сбора.

Учитывая, что ФГУП «Росморпорт» является субъектом естественной монополии и включено в «Реестр хозяйствующих субъектов естественных монополий на транспорте», занимает доминирующее положение на рынке оказания экологических услуг, в том числе услуг по сбору отходов с судов на территории портов Восточный и Находка, в соответствии с действующим законодательством ФГУП «Росморпорт» предоставлено исключительное право взимать с судов, обслуживаемых, в том числе иными участниками этого рынка, экологический сбор, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемых действиях ФГУП «Росморпорт» усматриваются признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона         №