Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2014 по делу n А51-25364/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений (часть 6 статьи 54 ГрК РФ).

Согласно пункту 3 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 № 54, задачей государственного строительного надзора является предупреждение, а также выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, нарушений соответствия выполняемых в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства работ требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Пунктом 9 названного Положения предусмотрено, что государственный строительный надзор осуществляется в форме проверок соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Из приведенных выше норм права следует, что по результатам проверки административный орган должен выдать обязательное для исполнения предписание, неисполнение которого образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В силу части 5 статьи 54 ГрК РФ и пункта 1 Положения к отношениям, связанным с осуществлением государственного строительного надзора, организацией и проведением проверок юридических лиц, применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон 294-ФЗ) с учетом особенностей организации и проведения проверок, указанных в названной части статьи 54 ГрК РФ.

Организация документарной проверки (как плановой, так и внеплановой) осуществляется в порядке, установленном статьей 14 Закона  № 294-ФЗ, и проводится по месту нахождения органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля (часть 2 статьи 11 Закона № 294-ФЗ).

В силу частей 1 и 2 статьи 14 Закона № 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Частью 3 статьи 14 Закона № 294 предусмотрено, что заверенные печатью копии распоряжения или приказа руководителя государственного контроля (надзора) вручаются под роспись должностными лицами органа государственного контроля (надзора) проводящими проверку, руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному-представителю юридического лица одновременно с предъявлением служебных удостоверений.

Частью 16 статьи 10 Закона № 294-ФЗ установлено, что о проведении внеплановой выездной проверки, за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пунктом 2 части 2 указанной статьи, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за 24 часа до начала ее проведения любым доступным способом.

По результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений (часть 6 статьи 54 ГрК РФ, статья 16 Закона             № 294-ФЗ).

Пунктом 15 Положения предусмотрено, что первые экземпляры акта и предписания, а также копии указанных документов передаются заказчику, застройщику или подрядчику (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения).

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии в частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В силу названных норм при решении вопроса о наличии в деянии общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, суду необходимо установить, в частности, было ли известно ответчику о возложении на него обязанности совершить действия, указанные в предписании, в установленный данным предписанием срок, имелась ли у него объективная возможность исполнить предписание об устранении нарушений.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения являются обстоятельствами, подлежащими обязательному выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными указанным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При этом порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ по факту совершения административного правонарушения составляется протокол, в котором указываются сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, статья данного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Из вышеуказанных норм права следует, что протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий конкретное противоправное деяние, является необходимым правовым основанием для привлечения к административной ответственности.

Протокол о возбуждении дела об административном правонарушении признается надлежащим процессуальным документом только в том случае, если он составлен в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности или при наличии доказательств, неопровержимо свидетельствующих о соблюдении в отношении лица, в отношении которого возбуждено административное производство, процессуальных гарантий на защиту своих прав, участие в составлении протокола и представление пояснений.

Согласно части 6 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из апелляционной жалобы ООО «Лазарет», общество отрицает факт получения предписания от 27.06.2013 № 04/73/13, ссылаясь на ненадлежащее исполнение почтовым отделением связи обязанности по направлению извещений о поступлении корреспонденции, а также на не соблюдение им срока хранения почтовой корреспонденции, установленного действующим законодательством.

Процедура доставки (вручения) почтовых отправлений регламентирована разделом III Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № 221 (далее – Правила).

В пункте 2 Правил определено, что почтовое отправление с уведомлением о вручении – это почтовое отправление, при подаче которого отправитель поручает оператору почтовой связи сообщить ему или указанному им лицу, когда и кому вручено почтовое отправление.

Согласно пункту 33 Правил, почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. При этом в ячейки почтовых шкафов опускаются извещения о регистрируемых почтовых отправлениях и почтовых переводах.

Пункт 35 Правил устанавливает, что почтовые отправления и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца.

При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

По истечении установленного срока хранения, не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 36 Правил при отсутствии адресата по указанному в почтовом отправлении адресу, почтовое отправление возвращается по обратному адресу.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено и не оспаривается сторонами фактическое нахождение ООО «Лазарет» в здании, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Русская, д. 71.

Как следует из представленных в материалы дела административным органом документов, Акт проверки от 27.06.2013 № 04-341 и предписание от 27.06.2013 № 04/73/13 были направлены сопроводительным письмом от 27.06.2013 № 52/04/03-08/2204. Доказательств вручения указанного письма, а также акта проверки и предписания в материалы дела административным органом не представлено.

Распоряжение от 09.07.2013 № 274 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении ООО «Лазарет» было вручено 09.07.2013 представителю общества Москаленко Д.В. по доверенности.

При этом из росписи о получении указанным лицом данных документов невозможно установить, на основании какой доверенности он действовал от имени общества. Кроме того, материалы административного дела не содержат сведений о проверке Инспекцией полномочий указанного лица на получение документов от лица ООО «Лазарет», что не позволяет суду установить обстоятельство надлежащего уведомления общества о проведении проверки.

Имеющаяся в материалах дела доверенность от 01.06.2013 на имя Москаленко Д.В. не может являться допустимым доказательством, поскольку в силу приведенных в заключении почерковедческой экспертизы от 11.11.2013 № 44 выводов эксперта Филиала № 4 ФГКУ «111 Главный государственный центр судебно-медицинских и криминалистических экспертиз» о подписании данной доверенности не директором, а иным лицом, что не позволяет расценивать указанную доверенность в качестве допустимого доказательства по рассматриваемому делу в силу части 2 статьи 71 АПК РФ.

Акт проверки от 17.07.2013 № 04-386 был направлен почтовым отправлением заказной корреспонденции 22.07.2013 письмом от 17.09.2013 № 52/04/03-08/2539, что следует из штампа почтового отделения связи. В указанном письме Инспекция также сообщала о составлении 05.08.2013 в отношении ООО «Лазарет» протокола об административном правонарушении.

Указанное письмо было возвращено Инспекции с отметками почтового отделения, свидетельствующими об отсутствии адресата по указанному адресу. При этом из штампа почтового отделения на данном конверте коллегией установлено, что возврат почтовой корреспонденции отправителю произведен почтовым отделением связи в течение 2-х дней со дня поступления письма.

Таким образом, коллегия считает обоснованными доводы общества относительно несоблюдения почтовым отделением связи требований к вручению почтовых отправлений.

Поскольку проверка исполнения предписания от 27.06.2013                № 04/73/13 была проведена с нарушением требований статьи 54 ГрК РФ и Закона № 294-ФЗ, ее результаты не могут служить основанием для составления протокола об административном правонарушении. Более того, отсутствие доказательств получения обществом названного предписания не позволяет сделать вывод о том, что ООО «Лазарет» знало о необходимости к определенному сроку исполнить обязанности, указанные в предписании.

При таких обстоятельствах, с учетом диспозиции части 6 статьи 19.5 КоАП РФ, коллегия приходит к выводу о недоказанности вины общества в совершении правонарушения, квалифицируемого в соответствии с частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности также необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых