Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2014 по делу n А24-3120/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

прорезей направлено поручение об истребовании документов (информации) у ООО «Металл-Арм». В представленных ООО «Металл-Арм» счетах-фактурах значится - сталь листовая 8 мм, 4 мм, 3 мм, 5 мм, 20 мм. Исходя из представленных обществом грузовых таможенных деклараций установлено, что ООО «Скит» приобретало у ООО Компания «Arista» листы стальные металлические 6 мм, 5 мм, 4 мм, 3 мм, 2,3 мм.

В ходе анализа товарно-транспортных накладных, представленных обществом к проверке, установлено, что листы стальные перевозились ООО «Скит» с 8 км (ООО «Металл-Арм») в г. Петропавловск-Камчатский (СРВ), и с РПЗ с. Кавалерское в г. Петропавловск-Камчатский (СРВ). ООО «Скит» пользовалось услугами ИП Терехова В.А. по перевозке грузов. Согласно представленным ООО «Скит» ТТН следует, что листы стальные перевозились ИП Тереховым В.А. с г. Петропавловска-Камчатского (8 км) в район СРВ и РПЗ с. Кавалерское.

Согласно информации, полученной из КГКУ «КамчатУпрАвтодор», в период 2010-2011 годов ООО «Скит» не перевозились кунгасы с габаритами, согласованными им в договорах подряда с обществами «Каприн» и «Стелла Трейд».

Доказательств обратного налогоплательщиком не представлено.

Кроме того, по данным КГКУ «КамчатУпрАвтодор» (письмо № 06/560 от 11.04.2013) за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 ООО «Скит» выдано 7 разрешений, в том числе на перевозку прорези рыбацкой, кунгаса переборочника, морозильной установки.

При этом из содержания имеющихся в материалах дела заявлений на получение разрешения для перевозки крупногабаритного и (или) тяжеловесного груза следует, что указанные в них габариты груза не соответствуют параметрам металлоконструкций, изготовленных по договорам со спорными контрагентами, а по указанным в разрешениях характеристикам морозильных установок невозможно соотнести указанный груз с приобретенными обществом у ООО «Стелла Трейд» скороморозильными аппаратами.

Более того, из материалов дела следует, что в 2010 году налогоплательщиком заключены договоры с ООО «Гурмэ» на поставку прорези трубчатой для перевозки рыбы в количестве 1 единицы с параметрами (12 м х 4,5 м х 0,5 м) (договор купли-продажи с рассрочкой платежа от 09.07.2010).

По договору с Рыболовецким колхозом им. В.И. Ленина от 10.08.2010 ООО «Скит» приобрело кунгас переборочный (1 единица).

Действительно, согласно данным акта экспертизы торгово-промышленной палаты Камчатского края прорези, кунгасы и переборочники соответствуют данным, отраженным в технических паспортах и судовых билетах.

Однако указанные основные средства ввиду вышеуказанных обстоятельств не являются товарами, приобретенными у спорных контрагентов в рассматриваемый период.

Кроме того, количество металлоконструкций, зафиксированных в акте экспертизы, не соответствует количеству металлических конструкций, которое должны были изготовить ООО «Каприн» и ООО «Стелла Трейд» по договорам с ООО «Скит». 

Указанным актом также установлено наличие у общества скороморозильных аппаратов плиточных АМП-100, АМП-120, геометрические размеры которых соответствуют представленным паспортам.

Вместе с тем на указанных паспортах значится наименование организации ООО «Атлас».

Из показаний руководителя общества «Атлас» Мандрика В.П. (протокол допроса от 09.04.2013 № 14-20/19) следует, что обществом «Скит» представлялись на обозрение аппараты скороморозильные бывшие в употреблении. ООО «Атлас» осуществило монтаж данных аппаратов и изготовило их паспорта исходя их внешних характеристик. Какие-либо документы на аппараты отсутствовали, поэтому организация-изготовитель ООО «Холод-Комплект» указана в паспорте со слов ООО «Скит», аббревиатуры АМП-100, АМП-120 присваивались данным аппаратам Мандриком В.П. в произвольной форме.

  Из протокола допроса водителя ООО «Скит» Емелина О.Б. от 09.04.2013 № 14-20/18 следует, что он перевозил аппараты скороморозильные, забирал их с базы в районе 8-9 км. Аппараты находились на улице, бывшие в употреблении. На перевозку указанных аппаратов документов водитель не подписывал, перевозку иных скороморозильных аппаратов не производил.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает, что заявленные налогоплательщиком металлоконструкции и скороморозильные аппараты, затраты на изготовление и приобретение которых, отнесены налогоплательщиком на расходы, подлежащие учету при определении налогооблагаемой базы по ЕСХН за 2010, 2011 годы, в проверяемом периоде не изготавливались спорными контрагентами и не приобретались обществом, реальных расходов на их изготовление и приобретение налогоплательщик не нес.

Факт приобретения указанных выше металлоконструкций и скороморозильных аппаратов документально не подтвержден.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о недоказанности совершенных налогоплательщиком сделок и получении им необоснованной налоговой выгоды признается судебной коллегией правомерным.

Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Однако ООО «Скит» в опровержение доказательств инспекции не приведено доводов в обоснование выбора спорных контрагентов.

Более того, в ходе проверки инспекцией допрошен бухгалтер ООО «Скит» Куликова Е.Ю. (протокол допроса от 21.11.2012 № 14-16/133), которая на вопрос о местонахождении контрагентов, ссылалась на данные договоров, сведениями о том, кто от имени спорных контрагентов выполнял работы, не располагала.

Согласно протоколу допроса руководителя ООО «Скит» Гурина К.Ю. от 22.11.2012 №14-16/136 он также не располагал информацией о месте нахождения организаций, с их руководителями никогда не встречался. Договоры с ООО «Каприн» передавались ему на подпись Козловым А.М., работником ООО «Скит», осуществлявшим контроль за выполнением подрядных работ, в них уже стояла подпись от имени ООО «Каприн».

При этом Козлов А.М. пояснил, что встречался только с бригадиром Тимофеем Матвеевичем (фамилию не помнит), который выполнял подрядные работы и передавал документы. Организации нашел по объявлению в газете, где было обозначено наименование услуг - «услуги по выполнению подрядных работ», наименования организаций не указывались (протокол допроса от 05.12.2012 № 14-16/149).

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что не осуществление мер по проверке правоспособности контрагента является риском самого налогоплательщика, все неблагоприятные последствия такой ненадлежащей организации своей деятельности несет само юридическое лицо.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с подрядными организациями, поставщиками, не проверив их правоспособности, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, содержащим недостоверную информацию.

 С учетом вышеизложенного, судебная коллегия  приходит к выводу о том, что использованная налогоплательщиком схема хозяйствования направлена лишь на создание фиктивного документооборота с заявленными контрагентами, что было направлено исключительно на создание видимости гражданско-правовых сделок и искусственной ситуации наращивания налогоплательщиком расходов, учитываемых при налогообложении ЕСХН.

В то время как в пункте 9 Постановления № 53 указано, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, налоговым органом доказано отсутствие реальности спорных хозяйственных операций, не проявление обществом при выборе спорного контрагента должной степени осторожности и осмотрительности, в связи с чем первичные бухгалтерские документы, составленные от лиц ООО «Каприн», ООО «Стелла Трейд», не могут подтверждать право ООО «Скит» на учет в составе расходов затрат, заявленных по сделкам с ними.

В силу положений статьи, 252 НК РФ, пункта 3 Постановления № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

При принятии налоговым органом решения по результатам налоговой проверки, в ходе которой установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и в оспариваемом решении содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

При этом в случае, когда налоговый орган установил не проявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований части 1 статьи 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по заявленным сделкам.

В свою очередь, налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12

При этом в рассматриваемом случае ссылка заявителя жалобы на позицию, изложенную в указанном постановлении,  признается судебной коллегией не обоснованной как не соответствующая правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, поскольку в рассматриваемом случае в основу оспариваемого решения налогового органа положены выводы о создании фиктивного документооборота с названными контрагентами в отсутствие реальности исполнения по сделкам в конкретный период.

Довод общества о нарушении инспекцией срока вынесения решения по результатам проверки, повторно заявленный им в апелляционной жалобе, был предметом рассмотрения судом первой инстанции, оценен и правомерно им отклонен.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Право налогоплательщика на представление письменных возражений на акт проверки, на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в нерассмотрении налоговым органом возражений налогоплательщика, недостаточно указания на наличие у него такого права. Суду надлежит выяснить, какие доводы налогоплательщика не были рассмотрены, по какой причине они не были рассмотрены и каким образом информация, содержащаяся в возражениях налогоплательщика, влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

При рассмотрении довода общества относительно неисполнения инспекцией своей обязанности по предоставлению налогоплательщику права на представление возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля судебная коллегия исходит из того, что оспариваемое решение вынесено 19.04.2013 по истечении установленного пунктом 6 статьи 100 НК РФ 15-дневного срока на представление возражений на акт выездной налоговой проверки, исчисленного с даты получения заявителем акта проверки (05.03.2013) с учетом продления срока рассмотрения материалов проверки на основании решения от 13.03.2013.

При этом в соответствии с пунктом 43 Постановления № 57 судам следует учитывать, что статьи 101 и 101.4 НК РФ не содержат положений о том, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вынесено в день рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, либо о том, что в случае вынесения такого решения в иной день лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, должно быть извещено о месте и времени вынесения решения.

В связи с этим соответствующие действия (бездействие) налогового органа не могут быть квалифицированы в качестве нарушения условий процедуры рассмотрения указанных материалов.

Из