Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 по делу n А59-3023/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-3023/2013

04 апреля 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 31 марта 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сити Строй»,

апелляционное производство № 05АП-3218/2014

на решение от 09.10.2013

судьи А.И. Белоусова

по делу № А59-3023/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сити Строй» (ИНН 6501216594, ОГРН 1106501002068, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 22.03.2010)

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) от 09.07.2013 по делу об административном правонарушении № 103,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

           Общество с ограниченной ответственностью «Сити Строй» (далее – заявитель, ООО «Сити Строй», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – УФАС по Сахалинской области, УФАС, управление, антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 09.07.2013 № 103 по делу об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 2 044 264 руб. 43 коп.

         Решением от 09.10.2013 Арбитражный суд Сахалинской области признал незаконным и изменил постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 № 103 в части назначения ООО «Сити Строй» административного наказания в виде штрафа, снизив его размер до 1 430 985 рублей 10 копеек. Принимая данный судебный акт, суд первой инстанции пришёл к выводу, что материалами дела об административном правонарушении подтверждается наличие в действиях  ООО «Сити Строй» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ. Также судом первой инстанции не установлено нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности. При этом суд первой инстанции посчитал, что УФАС по Сахалинской области неверно произведён расчёт административного штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, так как управлением не учтены все смягчающие административную ответственность обстоятельства, в связи с чем пришёл к выводу, что штраф за совершённое обществом правонарушении должен быть назначен  ООО «Сити Строй» в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (рассчитанной от начальной цены проводимых торгов – 14 309 851 руб.), что составляет 1 430 985 руб. 10 коп.

         Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.10.2013  по делу №А59-3023/2013 отменено. Постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 № 103 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП ПФ, вынесенное в отношении ООО «Сити Строй» признано незаконным и отменено полностью. Также как и суд первой инстанции в решении от 09.10.2013, придя к выводу о наличии у антимонопольного органа законных оснований для привлечения ООО «Сити Строй» к административной ответственности по части 1 статьи  14.32 КоАП РФ ввиду установленного в действиях общества состава административного правонарушения по указанной норме КоАП РФ, суд апелляционной инстанции установил существенное нарушение порядка привлечения ООО «Сити Строй» к административной ответственности, в связи с нарушением антимонопольным органом требований статьи 24.4 КоАП РФ, выразившихся в не рассмотрении УФАС по Сахалинской области  ходатайства общества об отложении составления протокола об административном правонарушении, что не позволило административному органу всесторонне, полно и объективно рассмотреть административное дело, что в силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

         Также суд апелляционной инстанции возвратил ООО «Сити Строй» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению № 1500 от 14.10.2013, о чём 28.11.2013 была выдана справка на возврат государственной пошлины.

         Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.02.2014 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции.

         Отменяя постановление арбитражного суда апелляционной инстанции от 27.11.2013, суд кассационной инстанции указал, что апелляционным судом не учтено, что существенный характер нарушений при производстве по делу об административном правонарушении определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела, и посчитал, что постановление апелляционной инстанции от 27.11.2013 не содержит выводов относительно последствий, к которым привело допущенное административным органом нарушение по не рассмотрению ходатайства заявителя об отложении составления протокола об административном правонарушении, в чём заключается неполное, необъективное рассмотрение дела и невозможность устранения этих последствий при рассмотрении дела, учитывая установленный факт надлежащего уведомления общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении. Также суд кассационной инстанции указал на то, что доводы общества, касающиеся правильности исчисления административного штрафа, ссылка на малозначительность правонарушения и необходимость применения статьи 2.9 КоАП РФ, апелляционным судом не рассматривались.

         При новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

         ООО «Сити Строй» обратилась с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 09.10.2013, в которой указывает на то, что судом не дана оценка доводам заявителя о допущенных административным органом процессуальных нарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении, а именно, неуведомлении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении, что повлекло нарушение прав и законных интересов общества как лица, привлекаемого к административной ответственности.

         Также заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права при назначении административного наказания, что повлекло назначение штрафа в большем размере, чем предусмотрено законодательством об административных правонарушениях. Общество полагает, что административным органом и судом не верно произведён расчёт штрафа по постановлению от 09.07.2013 № 103. Рассчитать размер штрафа, по мнению общества, следовало с учётом смягчающих ответственность обстоятельств (совершение административного правонарушения впервые, добровольное прекращение противоправного поведения, предотвращение вредных последствий, отсутствие ущерба охраняемым общественным интересам) и из расчёта выручки, полученной обществом на рынке строительства, ремонта, капитального ремонта, а не от начальной цены контракта. Также заявитель полагает, что при исчислении штрафа не учтены положения пунктов 3,4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

         На основании изложенного, общество просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.10.2013 изменить, постановление № 103 руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области Тыченка Г.Н. по делу об административном правонарушении от 09.07.2013 признать незаконным и отменить полностью, а также при рассмотрении дела учесть доводы общества в части нарушения процессуальных прав общества (не извещение), малозначительности вменяемого правонарушения, неправильности назначения наказания.

В судебное заседание апелляционной инстанции общество, административный орган не явилиcь, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом. 

От ООО «Сити Строй» поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с представлением дополнительных расчётов размера административного штрафа и уточнения доводов апелляционной жалобы в части нарушения процессуальных прав и законных интересов в связи с отклонением УФАС ходатайства заявителя об отложении составления протокола об административном правонарушении, а также необходимости суду апелляционной инстанции и административному органу ознакомиться и проверить расчёты исчисления административного штрафа.

  Заявленное ходатайство рассмотрено судебной коллегией в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) и отклонено  ввиду отсутствия объективных оснований для отложения дела слушанием и в связи с злоупотреблением заявителем своим процессуальным правом и направленностью ходатайства на затягивание рассмотрения дела, поскольку оно подано в последний рабочий день перед рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу заявителя в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

УФАС по Сахалинской области в представленных и приобщённых к материалам дела письменных отзывах на апелляционную жалобу ООО «Сити Строй» с доводами жалобы не согласен, процедуру привлечения общества к административной ответственности считает ненарушенной, поскольку о составлении протокола об административном правонарушении общество было извещено надлежащим образом, и, составление протокола 20.06.2013 в отсутствие извещенного законного представителя общества не противоречит нормам КоАП РФ.

При этом относительно не рассмотрения ходатайства ООО «Сити Строй» об отложении составления протокола об административном правонарушении административный орган указывает на то, что норма статьи 24.4 КоАП РФ, регламентирующая порядок рассмотрения ходатайств по делу об административном правонарушении, распространяется на отношения, возникшие с момента возбуждения дела об административном правонарушении. На момент подачи заявления ООО «Сити Строй» вх. №1006ф от 19.06.2013 о переносе времени составления протокола об административном правонарушении производство по делу об административном правонарушении не было возбуждено и, соответственно, уполномоченное должностное лицо управления не могло его рассмотреть в порядке статьи 24.4 КоАП РФ.

 В части порядка исчисления штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ административный орган считает, что расчёт штрафа произведён им верно, исходя от начальной стоимости предмета торгов, а не от размера выручки, полученной обществом на рынке строительства, ремонта, капитального ремонта.

Также управление согласно с указанием суда первой инстанции на наличие смягчающих ответственность обстоятельств, что повлекло снижение судом суммы штрафа с 2 004 264 руб. 43 коп., назначенных административным органом, до 1 430 985 руб. 10 коп.

На основании вышеизложенного, управление просит решение суда первой инстанции от 09.10.2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества – без удовлетворения.

ООО «Сити Строй» при новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представлено дополнение к апелляционной жалобе, в том числе с учётом изложенной выше позиции антимонопольного органа в отзыве на жалобу относительно не рассмотрения ходатайства общества об отложении составления протокола об административном правонарушении, считает, что в этом случае административным органом было нарушено право ООО «Сити Строй» на защиту, что является существенным нарушением и не позволило полно и всесторонне рассмотреть дело об административном правонарушении.

Кроме того, заявитель указывает на неисследованнность судом порядка определения размера наложенного на общества административного штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, а именно, что указанная норма предусматривает расчёт штрафа не только от цены проводимых торгов, но также и от размера выручки нарушителя на рынке услуг. В связи с этим общество считает, что в рассматриваемом случае штраф подлежал исчислению, исходя из размера выручки за 2011 год, и должен был составить 193 230 руб. 97 коп. Также ссыслается на то, что административный орган в нарушение требований КоАП РФ не обосновал невозможность расчёта штрафа, исходя из расчёта выручки. При этом заявитель апелляционной жалобы указывает, что вопрос о размере штрафа оставляет на усмотрение суда.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

         В Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 30.07.2012 поступило заявление НП СРО «Сахалинстрой» от 30.07.2012 исх. № 00397 на действия участников аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту «Ремонт фасадов и кровель домов: ул. Сахалинская, 61, 13, 108, ул. Карла Маркса, 29, ул. Коммунистический проспект, 1, Спортивный проезд, 1, ул. Горького, 12, 14, ул. Пр-кт Победы, 67, ул. 2-я Комсомольская, 12, ул. Авиационная, 90».

         НП СРО «Сахалинстрой» указывало на то, что при проведении аукциона имелись признаки сговора между ООО «Сити Строй», ООО «Дальинвест Групп», ООО «Мастер Гранд». Так, ООО «Дальинвест Групп» и ООО «Мастер Гранд» предложили демпинговые цены исполнения контракта 2 529 425, 95 рублей и 2 488 407,90