Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 по делу n А59-3023/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

как следует из санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, штраф за заключение и (или) участие в недопустимом антимонопольным законодательством соглашении может быть рассчитан, исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, либо от начальной стоимости торгов.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено наложение на юридических лиц административного штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей.

В рассматриваемом случае имело место правонарушение, совершённое обществом при проведении торгов.

Начальная (максимальная) цена спорного аукциона составила 14 309 851 руб. 00 коп.

  Соответственно штраф по данному правонарушению может быть назначен в размере от 1 430 985 руб. 10 коп. до 7 154 925 руб. 50 коп.

  Административный орган, не установив отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств, применил в отношении общества штраф в размере 2 044 264 руб. 43 коп.

         Решением от 09.10.2013 суд первой инстанции признал незаконным и изменил постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 № 103 в части назначения ООО «Сити Строй» административного наказания в виде штрафа, снизив его размер с 2 044 264 рубля 43 копейки до 1 430 985 рублей 10 копеек – до минимального размера санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (рассчитанной от начальной цены проводимых торгов – 14 309 851 руб.) и с учётом смягчающих ответственность обстоятельств.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что административным органом и судом не учтены положения примечания № 4 к статье 14.31 КоАП РФ вместе со статьёй 4.2 КоАП РФ о применении 5-ти смягчающих ответственность обстоятельств, а также указание общества на то, что выбранная УФАС и принятая судом первой инстанции методика назначения административного наказания не позволяет в полной мере учесть наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, как это закреплено в примечании № 4 к статье 14.31 КоАП РФ, коллегией отклоняется по следующим основаниям.

Так, методика расчета штрафа, изложенная в примечании № 4 к статье 14.31 КоАП РФ, касается порядка исчисления штрафа от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, и поэтому в рассматриваемом случае не применима, поскольку штраф правомерно был рассчитан административным органом в отношении общества в размере, кратном начальной стоимости предмета торгов.

В связи с этим судебной коллегией отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о том, что административный орган в нарушение требований КоАП РФ не обосновал невозможность расчёта штрафа, исходя из расчёта выручки.

Соответственно, представленный обществом расчет штрафа, исходя из суммы выручки, полученной за 2012 год от реализации товара (работы, услуги) на рынке где совершено административное правонарушение, обоснованно отклонён судом первой инстанции.

  Кроме того, представленный ООО «Сити Строй» расчёт штрафа произведён из расчета выручки, полученной обществом за 2012 год на рынке строительства, ремонта, капитального ремонта, в то время как, с учётом пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений), расчёт штрафа производится от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (в рассматриваемом случае 2011 год), либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции заявитель уточнил, что считает в рассматриваемом случае штраф подлежащим исчислению, исходя из размера выручки за 2011 год, который соответственно должен составить 193 230 руб. 97 коп., в подтверждение чего представил соответствующий расчёт.

         Между тем указанный довод общества и представленный расчёт суммы штрафа подлежит отклонению судебной инстанцией, поскольку, с учётом вышеизложенного, штраф административным органом и судом первой инстанции правомерно исчислен от начальной стоимости предмета торгов. При этом размер рассчитанного в указанном порядке штрафа обосновано изменён судом первой инстанции, с учётом смягчающих административную ответственность обстоятельств (в том числе совершение административного правонарушения впервые, добровольное прекращение противоправного поведения, предотвращение вредных последствий, отсутствие ущерба охраняемым общественным отношениям), и снижен до минимального размера санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (рассчитанной от начальной цены проводимых торгов – 14 309 851 руб.), что составило 1 430 985 руб. 10 коп.

  Между тем судебная коллегия считает обоснованными доводы заявителя апелляционной жалобы о существенном процессуальном нарушении, допущенным при составлении протокола об административном правонарушении и выразившимся в не рассмотрении ходатайства об его отложении.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Процессуальные действия, совершаемые в рамках административного производства, предполагают участие в их совершении определенных лиц, которым действующее законодательство предоставляет тот или иной объем процессуальных прав, не только на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении, но и на стадии составления протокола.

  Закон чётко оговаривает, когда протокол должен быть составлен при отсутствии представителя. Дело об административном правонарушении должно быть рассмотрено в отсутствие лица, в отношении которого ведётся производство по данному делу, если от этого лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо ходатайство оставлено без удовлетворения.

Предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ требования к порядку составления протокола об административном правонарушении предполагают личное участие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола, для чего он должен быть предварительно извещен. Данное положение согласуется с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ, согласно которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

  В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10  «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции  Постановления Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 71), при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

  В пункте 24.1 названного Постановления от 02.06.2004 № 10 указано, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что протокол об административном правонарушении от 20.06.2013 № 103 по факту совершения ООО «Сити Строй» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статье 14.32 КоАП РФ, составлен УФАС по Сахалинской области в отсутствие законного представителя ООО «Сити Строй».

  При этом в материалах дела имеется уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 11.06.2013 № 03-2780 (том 1 л.д. 90), о том, что ООО «Сити Строй» надлежит явиться 20.06.2013 в 10 часов 00 минут по адресу: г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 27А, 2 этаж, приёмная, для составления и подписания протокола по  делу об административном правонарушении № 103, а также необходимо представить запрашиваемые антимонопольным органом документы (справку о совокупной выручке ООО «Сити Строй» за 2011 год без учёта НДС, заверенную надлежащим образом; справку о выручке, полученной ООО «Сити Строй» в 2011 году на рынке строительства, без учёта НДС).

Указанное уведомление направлено по юридическому адресу (г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 52 (А) и почтовому адресу (г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 21, оф. 303) общества, получено заявителем 11.06.2013 согласно отметке на входящем штампе (вх. № 96) общества (том 1 л.д. 89). Также названное уведомление от 11.06.2013 № 03-2780 было направлено управлением заявителю посредством факсимильной связи на номер 227-991, принадлежность которого обществу последним не оспаривается, а также данный номер указан самим заявителем в поданном в Арбитражный суд Сахалинской области заявлении об оспаривании постановления административного органа. Согласно отчёту о подтверждении факса указанное уведомление получено обществом по названому номеру 11.06.2013 (том 1 л.д. 89).

Таким образом, коллегия находит не соответствующим материалам административного дела и фактическим обстоятельствам дела указание заявителя на то, что он не был извещён о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении от 20.06.2013 № 103.

Также подлежит отклонению ссылка общества на его неизвещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку в материалах административного дела содержится письмо УФАС по Сахалинской области от 24.06.2013 № 03-3009 о направлении ООО «Сити Строй» определения от 24.06.2013 о назначении административного дела №103 к рассмотрению на 09.07.2013 в 11 часов 30 минут по адресу: г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект. 27А, 2 этаж. Указанные документы получены обществом 26.06.2013 согласно входящему штампу (вх. № 99).

  Между тем, содержащиеся в статье 28.2 КоАП РФ требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, предусматривают, в том числе личное участие законного представителя юридического лица в его составлении.

  Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также разъяснено, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

  Так, процессуальные действия, совершаемые в рамках административного производства, предполагают участие в их совершении определенных лиц, которым действующее законодательство предоставляет тот или иной объем процессуальных прав, не только на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении, но и на стадии составления протокола.

  В соответствии со статьей 24.4 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, имеют право заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится данное дело. Ходатайство заявляется в письменной форме и подлежит немедленному рассмотрению. Решение об отказе в удовлетворении ходатайства выносится судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, в виде определения.

  Таким образом, законодатель статьёй 24.4 КоАП РФ предусмотрел право лица, участвующего в производстве по делу об административном правонарушении, заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению, в том числе и административным органом.

  Соответственно, юридическое лицо не было лишено права воспользоваться названной нормой закона в целях урегулирования вопроса о возможности участия законного представителя общества либо иного другого доверенного лица при составлении протокола об административном правонарушении.

  В связи с этим административный орган при поступлении ходатайства об отложении составления протокола применительно к статье 25.1 КоАП РФ, согласно которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и оно может быть рассмотрено в его отсутствие, если от этого лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если ходатайство оставлено без удовлетворения, обязан рассмотреть такое ходатайство на предмет обоснованности и по результатам рассмотрения принять мотивированное определение об его удовлетворении либо об оставлении без удовлетворения.

  Из материалов административного дела № 103 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ судебной коллегией установлено, что 19.06.2013 ООО «Сити Строй»  было заявлено ходатайство исх. № 308 от 19.06.2013 (том 1 л.д.  87, в административном деле № 103 л.д. 42 согласно описи дела), в котором общество указывало, что представление запрошенных управлением в уведомлении от 11.06.2013 №03-2780  документов к 20.06.2013 невозможно, поскольку подготовка такого пакета документов требует длительного времени, в связи с чем просило управление отложить составление протокола об административном правонарушении, назначенного на 20.06.2013.

  Указанное ходатайство поступило в управление 19.06.2013 согласно входящему штампу УФАС (вх. № 1006ф).

  В связи с этим административный орган при поступлении мотивированного ходатайства общества об отложении составления протокола об административном правонарушении обязан был рассмотреть такое ходатайство на предмет его обоснованности и по результатам рассмотрения принять мотивированное определение о его удовлетворении либо об оставлении без удовлетворения.

  Однако в нарушение статьи 24.4 КоАП РФ такое ходатайство не было рассмотрено административным органом