Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 по делу n А24-4582/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:

- отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;

- непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшим к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, законодателем установлены случаи, при наступлении каждого из которых налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Налогоплательщик, не предпринявший меры к восстановлению утраченных документов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в связи с неподтверждением первичными документами показателей, отраженных в налоговой и бухгалтерской отчетности.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией в адрес общества с целью получения необходимых для проведения выездной налоговой проверки выставлено требование о предоставлении документов от 16.11.2012 №13-11/1.

В ответ на указанное требование налогоплательщик представил доказательства, свидетельствующие об утрате запрашиваемых налоговым органом документов, по причине затопления помещения архива, в частности акт об уничтожении от 23.04.2012, приказ об уничтожении документов от 23.04.2014 №17/Б, приказ от 10.01.2012 №1/Б о передаче бухгалтерских документов в архив.

Уведомлением от 16.11.2012 №13-11/1 обществу было предоставлено право восстановления утраченных документов, уведомлением от 14.02.2013 №13-16/2 налогоплательщику предложено представить Инспекции сведения об аналогичных налогоплательщиках.

При этом общество документы, запрошенные инспекцией, не восстановило и сведения об аналогичных налогоплательщиках не представило.

Из указанного следует, что Инспекцией предоставлено время, достаточное для восстановления документов и представления в налоговый орган.

Таким образом, в отсутствие первичных бухгалтерских документов, данных регистров бухгалтерского учета, иных документально подтвержденных сведений об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением, их недостаточности, объем налоговых обязательств налогоплательщика налоговый орган должен был определить расчетным путем, что также согласуется с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31, пунктом 5 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации.

Соответственно, в связи с непредставлением обществом истребованных для проверки документов налоговый орган был вправе определить суммы подлежащих уплате налогов расчетным путем.

Как установлено материалами дела и не оспаривается налогоплательщиком, в ходе сопоставления задекларированных доходов (расходов) общества с оборотами по счетам в кредитных организациях выявлены значительные расхождения: доход общества за 2009 год по данным кредитных организаций составил 334 302 581 руб., в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год отражен доход в сумме 36 286 641 руб., в форме 2 бухгалтерской отчетности отражен доход 102 241 000 руб.; расход за 2009 год по данным кредитных организаций составил 335 333 903 руб., в налоговой декларации указаны расходы в сумме 33 556 956 руб., в бухгалтерской отчетности отражен расход в размере 132 648 000 руб. При изложенных обстоятельствах,  налоговым органом установлено занижение дохода в сумме 298 015 640 руб., расхода - 301 776 947 руб.

В связи с чем довод общества об имеющейся у налогового органа возможности определить налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года по представленным к камеральной проверке за указанный период документам, коллегией апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в связи с выявленными  значительными отклонениями между банковской выпиской и данными налоговой отчетности по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость достоверно определить подлежащие уплате суммы налогов не представлялось возможным.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что утверждение общества о наличии у налогового органа достаточной информации и документов для определения налоговых обязательств по НДС за 4 квартал 2009 года, документально не подтверждено.

Ввиду отсутствия предложений со стороны налогоплательщика об аналогичных налогоплательщиках, Инспекцией, с учетом характеристик финансово-хозяйственной деятельности, отобраны аналогичные налогоплательщики.

Материалами дела установлено, что в 2009 году общество применяло две системы налогообложения – общую систему и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Основным видом деятельности ОАО ОБ «Камчатпромтовары» является  - сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества.

При выборе аналогичных налогоплательщиков Инспекцией учитывались следующие критерии: конкретный вид осуществляемой деятельности, объем выручки, среднесписочная численность работников, территориальная принадлежность, применяемый режим налогообложения, иные показатели, относящиеся к специфике деятельности налогоплательщика. В результате Инспекцией в качестве аналогичных налогоплательщиков были выбраны две организации ООО «Шамса-Холдинг», ООО Компания «Лойд».

Налогоплательщиком в апелляционной жалобе заявлен довод о необоснованности признания в качестве аналогичных налогоплательщиков ООО «Шамса-Холдинг» и ООО Компания «Лойд».

Данный довод был предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым обоснованно указано на то, что налоговое законодательство не содержит конкретных критериев определения аналогичного налогоплательщика.

Факт исчисления Инспекцией налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость за 2009 год с применением средних показателей по аналогичным налогоплательщикам в отношении объема полученных доходов, численности сотрудников не влияет на законность оспариваемого решения и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Как в отношении численности работников, так и в отношении размера выручки, апелляционный суд считает, что подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ позволяет определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании данных об аналогичных налогоплательщиках, что предполагает наличие различий при отборе субъектов-аналогов применительно к избираемым критериям в большую либо меньшую сторону, то есть законодателем изначально предусмотрена при применении вышеуказанной нормы некоторая погрешность.

Для определения налоговых обязательств налогоплательщика по налогу на прибыль организации инспекцией использован метод расчета выручки путем умножения среднесписочной численности ОАО ОБ «Камчатпромтовары» на средний показатель суммы выручки, приходящейся на одного среднесписочного работника, исчисленной по данным аналогичных налогоплательщиков.

Расчет суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, аналогичен расчету выручки: исходя из среднесписочной численности и среднего показателя суммы расходов, приходящихся на одного работника по данным аналогичных налогоплательщиков.

Отклоняя довод апелляционной жалобы налогоплательщика о неправомерности выбранной налоговым органом методики расчета определения налоговых обязательств, коллегия считает, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 №5/10).

Коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что примененная налоговым органом методика определения аналогичных налогоплательщиков свидетельствует об осуществлении налоговым органом контроля с соблюдением принципов всеобщности и справедливости налогообложения, равного финансового бремени, а также учтена способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем.

Представленные налогоплательщиком в материалы дела три расчета налоговых обязательств по доходной части выручки, коллегией апелляционной инстанции не принимаются, поскольку не опровергают выводов налогового органа.

Более того, налогоплательщик, основывая свою позицию по оспариванию решения Инспекции на несоответствии обществу по основным критериям выбранных налоговым органом аналогичных налогоплательщиков, в частности ООО Компания «Лойд» и ООО «Шамса-Холдинг», представляет контррасчеты, произведенные расчетным методом по данным этих же аналогичных налогоплательщиков.

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности используемого налоговым органом метода в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения заявленных требований налогоплательщика о признании решения инспекции от 26.07.2013 N13-12/60/02359 в указанной части недействительным.

Рассматривая доводы апелляционной жалобы налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения решения в данной части в силу следующего.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Из содержания указанной нормы следует, что пропорциональное распределение расходов производится только в случае невозможности распределения расходов по видам деятельности, то есть, прежде чем задействовать пропорциональное распределение расходов, следует попытаться распределить расходы по видам деятельности. Однако из акта проверки и решения инспекции не усматривается, чтобы такие попытки инспекцией предпринимались. Инспекция просто произвела пропорциональное перераспределение, при этом Инспекцией на странице 20 оспариваемого решения указано, что общество ведет раздельный учет  имущества и хозяйственных операций в отношении каждого вида предпринимательской деятельности.

Общество, соглашаясь с распределением между двумя системами налогообложения заработной платы АУП  в сумме 3 799 536,73 руб. по отдельным должностям, при этом не согласно с распределением следующих сумм зарплат: по выплате пособия по уходу за ребенком до 1,5 лет в сумме 111 456,04 руб.,  по выплате материальной помощи в размере 103 448 руб., суммы заработной платы в размере 697 719,58 руб., выплаченной заместителю генерального директора, секретаря руководителя и офис-менеджера.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, обществом в подтверждение вышеуказанной позиции представлены:

- должностные регламенты, в соответствии с которыми функциональные обязанности заместителя генерального директора, секретаря руководителя и офис-менеджера не связаны с деятельностью облагаемой единым налогом на вмененный доход,

- карточка счета 91.02.1, на который отнесены выплаченные суммы материальной помощи работникам и которые не участвовали в уменьшении налога на прибыль организаций за 2010 год,

- карточка счета 44.02 «Издержки обращения ЕНВД» в отношении суммы 627 775,35 руб. заработной платы лиц, которые не были указаны в акте выездной налоговой проверки  и по которым у налогового органа не было спора.

Кроме того, обществом представлен расчет по распределению заработной платы АУП за 2010 год между системами налогообложения ЕНВД и ОСНО, который проверен судом первой инстанции, обоснованно принят во внимание, и не опровергнут налоговым органом.

В отношении эпизода завышения расходов на сумму амортизации по основному средству - асфальтовое покрытие, завышения расходов на ремонт асфальтового покрытия и по расчистке  территории от снега, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности Инспекцией факта использования данного участка свободной территории  в деятельности, облагаемой по двум системам налогообложения, и невозможности распределения вышеуказанных затрат напрямую.

Инспекция, ссылаясь на статьи 3, 13 Федерального закона №271-ФЗ от 30.12.2006 «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс РФ», в ходе выездной налоговой проверки делает вывод о том, что обществом неправомерно отнесено асфальтовой покрытие в амортизационную группу, участвующую в общей системе налогообложения.

По мнению налогового органа, данное имущество должно быть отнесено в группу имущества, участвующего как  в общей системе, так и ЕНВД, и соответственно, заявителем неправомерно не распределены расходы по ремонту данного асфальтового покрытия, а также расчистки территории от снега.

Между тем, в материалы дела, Инспекцией в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено доказательств, подтверждающих, что данное асфальтовое покрытие используется обществом, в том числе в деятельности облагаемой ЕНВД.

Как правильно указал суд первой инстанции, асфальтовое покрытие, балансовая стоимость которого 8 008 492 руб., является внешним благоустройством части свободной площади (23 131 кв.м.), которая не сдается внаем продавцам (арендаторам) для организации розничной купли-продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) и общественного питания, и расположено вокруг здания продовольственного рынка и за металлическим ограждением как тротуар для свободного перемещения людей мимо рыночного комплекса от остановки «ЦУМ» до торгового комплекса «Парус».

Довод общества о неполучении доходов на этой территории, налоговым органом не опровергнут.

Более того, вывод налогового органа о возможности использования данного асфальтового покрытия в деятельности, облагаемой ЕНВД, не подтвержден документально, поскольку осмотр указанной территории Инспекцией не проводился.

В отношении спорных сумм по ремонту асфальтового покрытия в сумме 1 009 596 руб. и по расчистке территории от снега в сумме 1 733 663 руб., судом первой инстанции установлено и не оспаривается налоговым органом, что заявителем данная территория никогда не передавалась в пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной сети, а также объектов  организации