Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2014 по делу n А51-38571/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оспариваемого решения инспекции (на 21.08.2013) пункт 10 статьи 346.29 НК РФ действовал в редакции Федерального закона от 25.06.2012 N 94-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», начало действия редакции с 01.01.2013), согласно которого, размер вмененного дохода за квартал, в течение которого произведена постановка организации или индивидуального предпринимателя на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого налога, рассчитывается начиная с даты постановки организации или индивидуального предпринимателя на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого налога.

Размер вмененного дохода за квартал, в течение которого произведено снятие налогоплательщика с учета в связи с прекращением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, рассчитывается с первого дня налогового периода до даты снятия с учета в налоговом органе, указанной в уведомлении налогового органа о снятии организации или индивидуального предпринимателя с учета в качестве налогоплательщика единого налога.

В случае, если постановка организации или индивидуального предпринимателя на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого налога или их снятие с указанного учета произведены не с первого дня календарного месяца, размер вмененного дохода за данный месяц рассчитывается исходя из фактического количества дней осуществления организацией или индивидуальным предпринимателем предпринимательской деятельности по следующей формуле:

,

где ВД - сумма вмененного дохода за месяц;

БД - базовая доходность, скорректированная на коэффициенты  и ;

ФП - величина физического показателя;

КД - количество календарных дней в месяце;

-фактическое количество дней осуществления предпринимательской деятельности в месяце в качестве налогоплательщика единого налога.

В силу положения пункта 3 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

Исходя из изложенного, право установления и оценки обстоятельств, исключающих ответственность, принадлежит суду, который по своему усмотрению может признать таковым обстоятельство, установленное им в ходе судебного разбирательства.

Применяя указанную правовую норму суд, исходил из выше указанных обстоятельств.

Кроме того, в данном случае, поскольку в сентябре 2010 года предприниматель не осуществляла деятельность подлежащую обложению ЕНВД, а заявил предприниматель о снятии с учета 13.09.2010, в том числе именно факт позднего заявления - отсутствие заблаговременного представления в налоговый орган уведомления о неосуществлении предпринимательской деятельности, до начала периода, в котором планируется не осуществлять предпринимательскую деятельность, фактически явился основанием для доначисления предпринимателю ЕНВД и привлечения его в налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, то отмена этой обязанности в данном случае фактически освобождает предпринимателя от ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (иных оснований для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности налоговым органом не указано, судом не установлено).

Таким образом, норма пункта 3 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно применена в данном случае, что влечет отсутствие нарушения со стороны предпринимателя порядка осуществления им предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, и, следовательно, отсутствие оснований для доначисления за период неосуществления предпринимательской деятельности и сумм  ЕНВД..

Поскольку на день вынесения оспариваемого решения инспекции (на 21.08.2013) пункт 10 статьи 346.29 НК РФ действовал в редакции Федерального закона от 25.06.2012 N 94-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», согласно которого размер вмененного дохода за квартал, в течение которого произведена постановка организации или индивидуального предпринимателя на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого налога, либо снятие с учета в связи с прекращением предпринимательской деятельности рассчитывается, начиная с даты постановки организации или индивидуального предпринимателя на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого налога; в случае снятия с первого дня налогового периода до даты снятия с учета в налоговом органе, указанной в уведомлении налогового органа о снятии организации или индивидуального предпринимателя с учета в качестве налогоплательщика единого налога.

Суд первой инстанции обоснованно признал подлежащим применению на момент принятия инспекцией решения № 32 от 21.08.2013 о привлечении индивидуального предпринимателя Вариной Ольги Алексеевны к ответственности за совершение налогового правонарушения  пункта 3 статьи 5 Налогового  кодекса Российской Федерации и исчислении налога  по пункту 10 статьи 346.29 НК РФ в редакции Федерального закона от 25.06.2012 N 94-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Подход налогового органа и управления изложенный в апелляционных жалобах противоречит положениям пунктов 1, 2 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 348.28 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющих налогоплательщиков как организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность, облагаемую ЕНВД.

На день принятия решения вышестоящего налогового органа также действовала новая редакция пункта 10 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающая более мягкую ответственность, следовательно, в силу пункта 3 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации подлежала распространению на правоотношения по настоящему делу.

Таким образом, разрешая требования налогоплательщика в части доначисления ЕНВД за 3 квартал 2010 года в сумме 34 363 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 6872,51 руб., пени в сумме 10 372,52 руб. суд первой инстанции пришел к верному выводу об удовлетворении требований предпринимателя.

Доводы апелляционной жалобы предпринимателя о том, что она правомерно применяла специальный режим налогообложения в виде УСНО в 2011 в отношении вида деятельности - временное размещение и проживание физических лиц на базе отдыха «Акватория» и уплачивала единый налог, поскольку целью её предпринимательской деятельности является предоставление услуг отдыха людям на базе отдыха, а не сдача мест для временного проживания судом обоснованно отклонены судом первой инстанции как не соответствующие материалам проверки и материалам дела.

В ответ на требование инспекции ООО «Бизнес Контакт» представило документы, подтверждающие взаимоотношения с ИП Вариной О.А., в том числе: агентский договор от 01.03.2011 на предоставление туристической индустрии, платежные поручения, счета на оплату за предоставление домиков для временного проживания в третьем квартале 2011 года.

Также ООО «Бон Вояж Тур» предоставило запрошенные документы, в том числе договор комиссии от 29.03.2011 на предоставление объекта туристической индустрии, банковскую выписку по счету, в которой отражено платежное поручение № 355 от 21.07.2011 с назначением платежа - предоставление домика для временного проживания.

Из представленных указанными обществами, а также ООО «Пять звезд», ЗАО «Гостиница Амур», документов следует, что предприниматель оказывала услуги по предоставлению летних домиков для проживания в 3 квартале 2011.

Как следует из пояснений предпринимателя, в 2011 году она использовала 11 летних домиков для размещения отдыхающих на базе отдыха «Акватория», и 1 летний домик использовала в административно-хозяйственных целях, всего в данном виде деятельности было задействовано 12 летних домиков, исходя из данного количества домиков, инспекцией был произведен расчет доначисленного налога.

Поскольку домик не является объектом гостиничного типа в соответствии со смыслом, указанном в статье 346.27 НК РФ, то при исчислении налоговой базы по ЕНВД следует учитывать общее количество домиков, используемых в предпринимательской деятельности.

Таким образом, услуги оказываемые предпринимателем на базе отдыха «Акватория», подпадают под действие подпункта 12 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, согласно которому в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 кв. м. применяется система налогообложения в

виде ЕНВД.

Согласно пункта 1 статьи 346.28 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2013) налогоплательщиками ЕНВД признавались организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Таким образом, до 01.01.2013 применение ЕНВД для организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих конкретные виды предпринимательской деятельности, переведенные решениями соответствующих органов на уплату единого налога, носило обязательный характер, т.е. налогоплательщик не вправе был самостоятельно выбирать, применять ему ЕНВД или УСН, если на территории муниципального образования введен ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг по временному размещению и проживанию. Иного толкования нормы НК РФ не содержали.

Доводы предпринимателя о возникновении двойного налогообложения в силу отражения доходов от спорного вида деятельности в декларации по УСНО за 2011 и уплаты соответствующей суммы налога правомерно не прияты судом первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В декларации по УСН за 2011 год (секретарские услуги) отражены доходы в сумме 951 927 руб., при этом фактический доход составил 934 690 руб. (в том числе в соответствии с банковской выпиской (услуги проживания) - 373 690 руб., журналом кассира-операциониста (секретарские услуги) - 561 000 руб.).

Из анализа представленных ИП Вариной О.А. документов невозможно определить какой доход и по какому виду деятельности задекларирован предпринимателем самостоятельно в декларации по УСНО за 2011 год.

Довод плательщика о том, что в целях раздельного учета доходов, оплата производилась раздельными квитанциями несостоятелен, поскольку начисление в лицевом счете произведено на основании декларации по УСНО за 2011 год по виду предпринимательской деятельности - предоставление секретарских, редакторских услуг, услуг по переводу, представленной налогоплательщиком самостоятельно, в размере 57 115,6 руб., в уплату которого и зачтена оплата по квитанциям в сумме 57 115,6 руб.

При таких обстоятельствах (отсутствие раздельного учета), не представляется возможным определить доходы предпринимателя, полученные от разных видов деятельности, в связи с чем, налогоплательщику в оспариваемом решении, а также судом предлогалось самостоятельно скорректировать свои налоговые обязательства по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО, и представить соответствующие уточненные декларации, однако предприниматель этого не сделала.

В рамках настоящего дела доводы предпринимателя сводятся к несогласию с выводом налогового органа, поддержанным судом первой инстанции о том, что именно ИП Варина О.А. осуществляла деятельность по размещению и временному проживанию граждан, на базе отдыха «Акватория», расположенной в Хасанском районе, п. Славянка, ул. Героев Хасана 24.

Налогоплательщиками единого налога на вмененный доход в соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Таким образом, квалифицирующим признаком плательщика единого налога на вмененный доход является фактическое осуществление предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Федеральная налоговая служба в письме от 01.02.2005 N 22-2-14/092 @ "О порядке применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" разъяснила, что обязанность по уплате конкретного налога или сбора, согласно положениям статьи 44 Кодекса, возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора только с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора, и прекращается при возникновении обстоятельств, предусмотренных данной статьей Кодекса.

Учитывая, что до 01.01.2013 система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности являлась обязательной и не зависела от подачи налогоплательщиком заявления о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД и налогоплательщиком единого налога на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности, связанной с оказанием услуг по временному размещению и проживанию физических лиц является предприниматель, непосредственно осуществляющий деятельность по предоставлению помещений для проживания физических лиц. А также, что судом первой инстанции установлено фактическое осуществление ИП Вариной О.А. вида предпринимательской деятельности, подпадающего под действие системы налогообложения в виде ЕНВД, судебная коллегия не принимает довод налогоплательщика о том, что осуществляемая ею деятельность не подпадает под ЕНВД поскольку направлена на оказание услуг отдыха и оздоровления, как основанный на ошибочном толковании норм права.

Доводы предпринимателя о том, что налоговым органом неправомерно включен период для начисления ЕНВД с 01.07.2011 по 29.07.2011 и с 08.09.2011 по 30.09.2011, поскольку база была подготовлена к приезду отдыхающих только 30.07.2011 к моменту заезда первого клиента, 08.09.2011