Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 по делу n А24-6002/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

года, перечень которых был расширен  внесенными изменениями от 12.12.2008.

        По итогам проверки и с учетом представленных возражений инспекцией вынесено решение № 06-12/50100 от 24.12.2008 года о привлечении налогоплательщика к ответственности, которым обществу доначислены налоги и сборы в общей сумме 51.639.963 рубля, пени в общей сумме 14.052.281 рубль и штрафы по пункту 1 ст. 122 НК РФ, по пункту 1 статьи 126 НК РФ, по пункту  2 статьи 119 НК РФ в общей сумме 8.171.975 рублей.

        Не согласившись с решением инспекции в  части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 7.005.117 рублей, за 2006 год - в сумме 3.739.092 рубля за 2007 год - в сумме 6.304.027 рублей, налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 13.145.922 руб., за 2006 год - в сумме 8.245.802 рубля, за 2007 год - в сумме   8.917.679 рублей, единого социального налога за 2006 год в сумме 1.412.852 рубля, за 2007 год - в сумме 2.460.166 рублей, сбора за пользование объектами животного мира за 2006 в сумме 4.800 рублей, за 2007 год - в сумме 45.400 рублей, соответствующих указанным суммам пеней и штрафов по п.1 ст.122 НК РФ, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

        Изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов, коллегия пришла к следующим выводам.

        Как следует из материалов дела, в 2005-2007 годы ООО «Бел-Кам-Тур» оказывало  услуги общественного питания и применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

       Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

      В соответствии со статьей 346.27 НК РФ услуги общественного питания – это услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

      Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ физическим показателем, используемым для исчисления суммы ЕНВД при оказании услуг общественного питания, является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

      Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение

(открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

       Площадью зала обслуживания посетителей, учитываемой при исчислении единого налога на вмененный доход является площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации документы на объект, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

        Как установлено судом и подтверждается материалами дела, общество оказывает услуги общественного питания  в 4-х этажном здании гостиницы, принадлежащем обществу и расположенном  по адресу: с.Паратунка,                             ул. Елизово, 39. По техническому паспорту ФГУП Ростехинвентаризации            (т.63 л.д.105-118) гостиница имеет подвал и мансарду, в здании имеется помещение на 1 этаже (обеденный зал) площадью 149,2 кв.м. и под ним помещение 126 кв.м., обозначенное как «основное», и имеющее выход на 1 этаж.  Указанные объекты  не разделены между собой, имеют общие стены, перекрытия, фундамент.

       Довод налогоплательщика о том, что судом не дана оценка  заключения лицензированных  организаций  - ФГУП Ростехинвентаризации, коллегия отклоняет, поскольку  технический паспорт ФГУП Ростехинвентаризации оценен судом и информации, указанной в техническом паспорте, дана судом надлежащая оценка.

       Согласно разъяснениям ГАУ «Государственная экспертиза проектной документации Камчатского края», данным в  письме от 15.12.2008 №1.9-155 (т.4 л.д.54), помещения ресторана и бара размещены в конструктивно едином объеме технологически единого здания или сооружения, объединенного единым технологическим назначением, при этом каждое из них физически не может существовать отдельно от другого, поскольку основные несущие конструкции такого здания едины.

         Из свидетельства о государственной регистрации права собственности на здание и технического паспорта на здание «Гостиница» (т.63 л.д.105-118) следует, что здание является единым, несущие конструкции у здания являются общими, оба зала находятся в одном здании друг над другом, расположены по одному адресу регистрации, то есть неотделимы от единого объекта недвижимости и имеют один и тот же правоустанавливающий документ.

       Соответственно,  в целях применения ЕНВД указанные залы облуживания, несмотря на отдельные входы, не являются самостоятельными объектами организации общественного питания.

       Кроме того, судом установлено, что обществу была выдана лицензия  717-Е К 007196 от 16.07.2007 сроком до 16.07.2012, взамен ранее действующей лицензии 493-Е К 007062 от 04.08.2006 сроком до 15.07.2007 (переоформленная на основании лицензии 493-Е К 005362 от 15.07.2004 сроком до 15.07.2007) на ресторан гостиничного комплекса. Такой объект как «бар» соискателем лицензии заявлен не был, и лицензия на такой объект отсутствует. Данное обстоятельство опровергает доводы заявителя жалобы об эксплуатации двух объектов общественного питания в одном здании.

       Также, полученные обществом сертификат соответствия от 30.07.2004 №РОСС RU.АЯ59.М00227 (т.4 л.д.64), выданный органом сертификации продукции и услуг ООО «Камчатский ЦС», и Санитарно-эпидемиологическое заключение от 09.07.2004 № 41.КЦ.02.122.М.001466.07.07 (т.4 л.д.11), данное Центром государственного Санитарно-эпидемиологичексого надзора в Камчатской области, свидетельствуют о наличии в гостиничном комплексе общества одного объекта. Работы по сертификации бара обществом не заявлялись.

  Ссылка общества на письма Минфина от 30.10.2008 № 03-11-04/3/492, от 27.10.2008 № 03-11-04/3/479, Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 27.06.2008 года № 03-11-04//300 в обоснование довода о том, что ресторан и бар  являются самостоятельными объектами, является несостоятельной,  поскольку из положений указанных писем следует, что если согласно инвентаризационным документам для оказания услуг общественного питания организацией используется помещение, части которого конструктивно друг от друга не обособлены и расположены в одном объекте недвижимости, то для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход следует учитывать общую площадь помещения.

Поскольку объект общественного питания, расположенный в гостиничном комплексе имеет два зала обслуживания (ресторан и бар), конструктивно не обособленных и имеющих общую площадь обслуживания посетителей, превышающую 150 кв. м., то при налогообложении доходов от деятельности  по оказанию услуг общественного питания следует применять иные режимы налогообложения.

       С учетом вышеизложенного, коллегия считает правильным вывод суда  о том, что  общество оказывало услуги общественного питания  через один объект, имеющий два зала обслуживания, находящихся друг над другом, площадь которых в совокупности превышает 150 кв.м., что не подпадает под применение системы налогообложения в виде ЕНВД в силу подпункта 8     пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. В данном случае, обществу следовало применять общую систему налогообложения.

      При этом,  суд первой инстанции правильно учел то обстоятельство, что, несмотря на установление факта неправомерного применения налогоплательщиком в 2006 и 2007 годы системы налогообложения в виде ЕНВД, доначисление налога на прибыль за указанные периоды по данному эпизоду произведено налоговым органом в нарушение норм налогового законодательства по следующим основаниям.

      Как следует из акта проверки, ООО «Бел-Кам-Тур» поставлено на учет в налоговом органе с 1999 году и с этого времени в отношении налогоплательщика ни разу не проводилась выездная налоговая проверка. В 2005-2007 годы общество применяло систему ЕНВД и своевременно сдавало квартальные декларации, где физическим показателем была указана площадь  зала обслуживания по двум объектам общественного питания.

       Налоговым органом проводились камеральные проверки  представленных обществом налоговых деклараций по ЕНВД, в ходе которых нарушений со стороны общества не было установлено, налог был уплачен своевременно в полном объеме.

       В ходе  проведения выездной налоговой проверки  деятельности ООО «Бел-Кам-Тур»  нарушений по исчислению ЕНВД  за 2005 год не установлено (т.1 л.д.220). При этом, как подтверждают стороны, физические  показатели с 2005 года остались прежними (149, 2 кв.м и 126, 2 кв.м). Обществом были представлены по ТКС 02.05.2006  в налоговый орган уточненные декларации за 2005 год (т.63 л.д.13-51), в которых физические показатели указаны 149, 2 кв.м и 126, 2 кв.м.

        Из пояснений налогового органа следует, что уточненные налоговые декларации по ЕНВД за 2005 год, действительно были представлены обществом 02.05.2006 посредством специализированного оператора связи «НТЦ Атлас». Однако до настоящего времени по техническим причинам декларации не включены в программный комплекс электронной обработки данных и не были учтены в ходе выездной налоговой проверки, в связи с чем в инспекции проводится служебная проверка. Какие декларации за 2005 год были проверены налоговым органом в ходе проверки, представители налогового органа суду не пояснили.

      Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно счел доказанным факт того, что в ходе выездной проверки инспекция в отношении одного и того же вменяемого налогоплательщику нарушения делает совершенно противоположные выводы, что не соответствует функциям налогового контроля, а дальнейшее доначисление налогов при таких обстоятельствах противоречит смыслу налоговой проверки и свидетельствует о

незаконности привлечения ООО «Бел-Кам-Тур» к налоговой ответственности.

       Кроме этого, следует учитывать то обстоятельство, что  указанный в обжалуемом решении налогового органа технический паспорт на здание (т.63 л.д.134-141) в ходе выездной налоговой проверки у общества не был истребован, а был получен в ходе камеральной налоговой проверки декларации за 4 квартал 2005 года, что подтверждается требованием Инспекции №235 от 09.03.2006 о представлении обществом документов, содержащих необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещения, а также технического паспорта с приложением планов, схем, экспликаций, и ответом Общества о представлении истребуемых документов, в том числе техпаспорта (т.63 л.д.129-130).

       Таким образом, налоговый орган имел достоверные сведения  о том, что  общество  оказывало услуги общественного питания  через один объект, имеющий два зала обслуживания, находящихся друг над другом, площадь которых в совокупности превышает 150 кв.м., что не подпадает под применение системы налогообложения в виде ЕНВД,  и должен был по результатам камеральной проверки указать обществу на необоснованное применение такой системы налогообложения. Однако, заявленные сведения инспекция принимала на протяжении трех лет без выявления нарушений со стороны налогоплательщика.

       Исходя из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного суда РФ №267-О от 12.07.2006, следует, что полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно,

налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

      При изложенных обстоятельствах, общество вправе было предполагать, что инспекция, изучив представленные документы относительно применения ЕНВД, и, не установив нарушений в применении такой системы налогообложения, не сомневается в правильности применения налогоплательщик системы налогообложении в виде ЕНВД.

        Более того, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции обществом представлено письмо инспекции от 06 мая 2009 года №07-24/09356 (т.75 л.д.173-174), которым инспекция сообщает, что ООО «Бел-Кам-Тур» поставлено с 01.01.2009 на учет в  качестве крупнейшего налогоплательщика, в связи с чем Общество обязано с указанной даты применять общую систему налогообложения, в том числе по видам деятельности, подлежащим в настоящее время обложению ЕНВД. Также указано, что Обществу необходимо уточнить налоговые обязательства за 1 квартал 2009 года по ЕНВД.

     Учитывая, что общество применяло систему ЕНВД только по услугам общественного питания, что было известно налоговому органу, данное письмо правомерно расценено налогоплательщиком как подтверждение того, что до 01.01.2009 общество обоснованно применяло ЕНВД.

       Установив неправомерное применение ООО «Бел-Кам-Тур» системы налогообложения по ЕНВД, инспекция доначислила обществу налог на прибыль по общей системы налогообложения, при этом, за проверяемый период налоговый орган взял только