Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2015 по делу n А51-9651/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

пункту 4 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ  товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 указанного Федерального закона хозяйствующий субъект – это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Приморскому краю от 02.04.2015 № 33/06-2014 общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ. Нарушение выразилось в совершении обществом действий, признанных управлением злоупотреблением своим доминирующим положением на рынке оптовой реализации мяса кур охлажденного на территории Приморского края, результатом которого явилось или могло явиться ущемление интересов потребителей продукции из мяса кур охлажденного, вынужденных нести излишние финансовые затраты, путем:

- установления экономически необоснованных цен на производимую продукцию из мяса кур охлажденного;

- экономически необоснованного повышения цен на производимую продукцию из мяса кур охлажденного во 2-ом полугодии 2014 года.

Учитывая положения части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ коллегия приходит к выводу о том, что управление в настоящем случае должно доказать наличие двух обстоятельств: что ЗАО «Михайловский бройлер» занимает доминирующее положение на рынке оптовой реализации мяса кур охлажденного на территории Приморского края, и что, занимая доминирующее положение на указанном рынке, общество совершило действия, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, что общество установило экономически необоснованные цены на производимую продукцию из мяса кур охлажденного и экономически необоснованно повысило цены на производимую продукцию из мяса кур охлажденного во 2-ом полугодии 2014 года.

При этом согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» для квалификации действий (бездействия) лица, как злоупотребления доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Порядок установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов  определен «Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией», утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345 (Зарегистрировано в Минюсте России 09.08.2012 № 25157) (далее – Административный регламент).

В соответствии с пунктом 3.3 Административного регламента проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (далее - анализ состояния конкуренции), в том числе в целях определения признаков наличия доминирующего положения, обеспечивает структурное подразделение антимонопольного органа, ответственное за осуществление контроля на соответствующем товарном рынке. Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции.

«Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»  утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

В соответствии с пунктом 1.1 Порядка № 220 данный Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе, при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 данного Порядка; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка № 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на рынках оптовой реализации (1-й уровень продаж) мяса куриного охлажденного и мяса куриного замороженного на территории Приморского края  Управлением был составлен аналитический отчет от 13.03.2015 (далее – Аналитический отчет), которым было установлено, что доля ЗАО «Михайловский бройлер» на рынке оптовой реализации мяса курицы охлажденного на территории Приморского края составляет 50%, а также установлено, что  ЗАО «Михайловский бройлер» в соответствии со статьей 5 Федерального закона № 135-ФЗ занимает доминирующее положение на данном товарном рынке.

Как следует из материалов дела, УФАС по Приморскому краю при проведении анализа состояния конкуренции на указанному товарном рынке в качестве исходной информации использовались, в том числе:  данные территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Приморскому краю, сведения, полученные от Дальневосточного таможенного управления, и Государственной ветеринарной инспекции Приморского края, сведения, полученные от Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области, нормативные и правовые документы, действующие в Российской Федерации,  методические рекомендации Федеральной антимонопольной службы, разработанные в рамках реализации Плана работы по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2015-2016 годы, утвержденного Приказом ФАС России от 18.12.2014 № 790/14.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

1. Определение временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с пунктом 1.1 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 2.2 Порядка № 220).

Как следует из Аналитического отчета, временные интервалы исследования были определены антимонопольным органом отчетными периодами: 2012 год, 2013 год, 2014 год (с 01.01.2014 по 30.08.2014) и 2014 год (с 01.09.2014 по 31.12.2014).

2. Определение продуктовых границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определение взаимозаменяемых товаров.

Как следует из Аналитического отчета, продуктовые границы товарных  рынков были определены управлением, как мясо кур охлажденное и мясо кур замороженное. При определении данных продуктовых границ управлением были учтены сложившиеся особенности товарных рынков: условия обращения товаров, требования к условиям хранения, условиям транспортировки товара,  обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара, организационно-транспортны схем приобретения товара.

3. Определение географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1 Порядка № 220 географические границы товарного рынка – это границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Процедура определения географических границ включает в себя: предварительное определение географических границ товарного рынка, выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В силу пункта 4.2 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации, о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В соответствии с пунктом 4.3 Порядка № 220 при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);  организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;  возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;  наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);  региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется, в том числе,  методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

Как следует из Аналитического отчета, географические границы товарного рынка предварительно были определены управлением на основании информации о регионе, в котором действует общество, и о регионе, в котором были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Так, установив, что ЗАО «Михайловский бройлер» расположено и осуществляет деятельность на территории Приморского края, управление предварительно определило географические границы товарных рынков территорией Приморского края.

Как следует из Аналитического отчета, при определении географических границ управлением были учтены организационно-транспортные схемы приобретения товара, в частности, было учтено, что полуфабрикаты натуральные из мяса курицы, мяса птиц фасованного запрещено перевозить железнодорожным транспортом, что по сведениям участников рынка, расположенных в близлежащих относительно Приморского края регионов  (в Хабаровском крае – ЗАО «Хабаровский бройлер», в Амурской области – ООО «Амурский бройлер»), ввоз на территорию Приморского края охлажденной продукции из мяса птицы в 2012-2014 годах не осуществлялся по причине значительных расстояний (10-20 часов в пути), ограниченных сроков годности продукции (от 5 до 7 суток), ограничений в выборе транспортных средств.  

Кроме того, управлением было учтено, что по сведениям Дальневосточного таможенного управления импорт охлажденной продукции из мяса кур в 2012-2014 годах не осуществлялся по аналогичным обстоятельствам, а также учтено, что доля вывоза за пределы края мяса охлажденного, произведенного в Приморском крае, составляла в 2012-2014 годах менее 10%.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, руководствуясь положениями пунктов 4.1 - 4.5 Порядка № 220, коллегия приходит к выводу о том, что управление правильно установило, что рынок мяса куриного охлажденного в Приморском крае является региональным, и правильно определило географические границы рассматриваемого товарного рынка территорией Приморского края.

Довод общества о том, что управлением