Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2009 по делу n А51-12311/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12311/2009

 12 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 05 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Я.А. Ворожбит

при участии:

от ОАО «Дальсвязь»: представитель Беспорточный Р.В.  по доверенности  № ДСВ-10/ГД от 23.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 01.01.2010; представитель Маюков А.В. по доверенности № ДСВ-11/ПФ от 15.12.2008 сроком до 31.12.2010; представитель Ворон Д.И. без доверенности;

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю: представитель Кузнецов А.Ю. по доверенности от 20.10.2009 № 028-Д со специальными полномочиями сроком до 15.12.2009; представитель Грачева А.А. по доверенности от 06.07.2009 № 004-Д со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Дальсвязь»

апелляционное производство № 05АП-5075/2009

на решение от 18.09.2009

судьи О.В. Васенко

по делу № А51-12311/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю

к ОАО «Дальсвязь»

о привлечении к административной ответственности.

           УСТАНОВИЛ:

          Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее по тексту – Управление, административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Открытому акционерному обществу «Дальневосточная компания электросвязи» (далее - Общество) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), по протоколу об административном правонарушении в области связи от 27.07.2009 № 51.

         Решением Арбитражного суда Приморского края от 18.09.2009 требования Управления удовлетворены в полном объеме, а именно ОАО «Дальсвязь» было привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30.000 рублей.

         Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 18.09.2009. Податель апелляционной жалобы считает выводы суда первой инстанции не соответствующими обстоятельствам  дела. Считает, что решение арбитражного суда подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права.

         Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что оборудование связи ОАО «Дальсвязь», используемое для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи, является средством измерений. В обоснование этого довода заявитель, ссылаясь на п.28 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), указывает, что маршрутизаторы Juniper Networks необходимо рассматривать как техническое устройство с измерительными функциями, а не средством измерения. При этом в используемом ОАО «Дальсвязь» маршрутизаторе измерение является дополнительной функцией к основной функции по маршрутизации пакетов информации.

         Кроме того, податель апелляционной жалобы считает, что сертификат соответствия на оборудование связи сам по себе является достаточным основанием для расчета с пользователями за услуги связи и не требует дополнительной проверки и утверждения, как необоснованно указал суд первой инстанции.

Также Общество полагает, что суд неправильно квалифицировал действия ОАО «Дальсвязь» по использованию оборудования, не прошедшего поверку, в качестве административного правонарушения по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, а также вышел за рамки рассматриваемого протокола об административном правонарушении и установил правонарушение, которое не подтверждается материалами дела, а именно то, что Общество выставляет всем своим абонентам все счета с использованием маршрутизатора Juniper Networks, имеющего сертификат соответствия ОС/1-СПД-714.

Заявитель полагает также ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что совершенное Обществом правонарушение является длящимся и о соблюдении сроков привлечения к административной ответственности.

ОАО «Дальсвязь» считает, что его вина в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, не доказана.

Представитель ОАО «Дальсвязь» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель Управления в судебном заседании и в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы ОАО «Дальсвязь»  возразил, просил решение Арбитражного суда Приморского края от 18.09.2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела апелляционной коллегией установлено следующее.

ОАО «Дальсвязь» зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией г. Владивостока Приморского края 27.06.2002 за основным государственным регистрационным номером 1022501276159.

Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия Обществу выданы лицензия № 54106 на оказание телематических услуг связи сроком действия с 04.10.2007 по 04.10.2012 и лицензия № 54110 на оказание услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации сроком действия с 12.09.2007 по 12.09.2012.

20.07.2009 на основании приказа от 01.07.2009 № 47 руководителя Управления Роскомнадзора по Приморскому краю с целью проверки фактов, изложенных в обращениях граждан Молчановой О.А, Лемеш З.В. и ФГУК АУИПИК по ДФО, Управлением проведена внеплановая документарная проверка соблюдения Обществом обязательных требований.

В ходе проверки Управлением были выявлены нарушения при осуществлении предпринимательской деятельности по оказанию услуг сети передачи данных и телематических услуг связи, а именно: Обществом выставлялись счета на основании показаний оборудования, не имеющего документов, подтверждающих утверждение типа средства измерения и его поверки.

Управлением установлено, что вся информация об оказанных абонентам Общества услугах передачи данных и телематических услугах связи поступает на автоматизированную систему расчетов (АСР) «Старт», при этом данная АСР является конечным программно-аппаратным комплексом, с помощью которого происходит классификация и тарификация потребленных услуг для каждого потребителя (абонента). Однако источником учетных данных при сборе информации об объемах потребленных услуг (трафике) являются маршрутизатор (маршрутизаторы) производства «Juniper Networks» (сертификат соответствия ОС/1-СПД-714 сроком действия с 09.03.2004 по 09.03.2007) на сети связи ОАО «Дальсвязь», с помощью которых производится первоначальный сбор сведений о потребленном абонентами трафике.

При этом документы, подтверждающие поверку оборудования, учитывающего объем оказанных абоненту услуг связи, отсутствуют, следовательно, Общество использует при эксплуатации АСР метрологически не обеспеченные источники учетных данных (маршрутизаторы).

По мнению административного органа, данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении Обществом положений пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32, пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями № 54110 и № 54106, требований части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», пункта 1 статьи 46 и пункт 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», и, соответственно, условий лицензий № 54110 и № 54106.

По факту выявленных нарушений Управлением 27.07.2009 в присутствии представителя Общества был составлен протокол № 51 по делу об административном правонарушении в области связи, в котором действия Общества квалифицированы по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Заявление и материалы административного производства в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены Управлением в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения.

Рассмотрев материалы административного дела по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта правонарушения и вины Общества, выразившейся в небрежности по отношению к своей обязанности по соблюдению лицензионных требований и условий, в связи с чем, по мнению суда первой инстанции, Управление имело основания для составления протокола об административном правонарушении. Общество было привлечено арбитражным судом к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 30.000 рублей.

Исследовав материалы дела и апелляционную жалобу ОАО «Дальсвязь», заслушав и обсудив доводы и возражения представителей сторон, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно разделу XI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, деятельность по оказанию услуг доступа к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, подлежит обязательному лицензированию.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

При квалификации действий лица по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

Согласно материалам дела, в вину Обществу административным органом вменено нарушение положений пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32, пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями № 54110 и № 54106, требований части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», пункта 1 статьи 46 и пункт 2 статьи 54 Закона о связи, и, соответственно, условий лицензий № 54110 и № 54106.

Согласно пунктам 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 54106 и № 54110 лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством РФ.

Пунктом 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32 (на нарушение которого ссылается административный орган), предусмотрено, что основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Проанализировав указанный пункт, коллегия приходит к выводу о том, что им установлено правило, согласно которому для выставления счетов абонентам должно быть использовано только то оборудование, которое используется оператором для учета объема оказанных услуг по передаче данных.

Оперируя понятием «оборудование, используемое для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных», Правила оказания услуг связи по передаче данных не устанавливают технические требования к указанному оборудования, не  содержат отсылок к иным нормативным актам, устанавливающим такие требования, в том числе требование об использовании для учета объема оказанных услуг связи по передачи данных только средств измерений.

В соответствии с пунктом 38 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32 (на нарушение которого ссылается административный орган), продолжительность соединения