Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2009 по делу n А51-12311/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

по сети передачи данных (сеанса связи), используемая для определения размера платы, при передаче голосовой информации отсчитывается с 1-й секунды после ответа вызываемого оборудования до момента отбоя вызывающего или вызываемого оборудования или оборудования, заменяющего абонента в его отсутствие, а при передаче неголосовой информации - с 1-го переданного байта. Соединение по сети передачи данных (сеанс связи) при передаче голосовой информации продолжительностью менее 2 секунд не учитывается в объеме оказанных услуг связи по передаче данных при повременной системе оплаты.

Таким образом, указанным выше пунктом установлен порядок определения продолжительности соединения по сети передачи данных, используемой для определения размера платы при передаче голосовой и неголосовой информации.

Доказательств того, что при передаче неголосовой информации продолжительность соединения отсчитывается Обществом с нарушением порядка, установленного пунктом 38 Правил оказания услуг связи по передаче данных, материалы дела не содержат, административным органом не представлены.

Из материалов дела, пояснений Общества и административного органа следует, что для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных ОАО «Дальсвязь», в том числе, использует аппаратуру маршрутизации.

Согласно дословному тексту протокола № 51 от 27.07.2009 Управление и суд первой инстанции, вменяя в вину Обществу нарушение указанных выше норм права, руководствовались тем, что «ОАО «Дальсвязь» использует для выставления счетов абонентам показания оборудования, не имеющего документов, подтверждающих утверждение типа средства измерения и его поверку, а именно: «вся информация об объеме оказанных ОАО «Дальсвязь» абонентам услуг передачи данных и телематических услуг связи поступает на автоматизированную систему расчетов «Juniper Networks» от технических средств (маршрутизаторов), на которые ОАО «Дальсвязь» предоставило сертификат соответствия СО/1-СПД-714 сроком действия с 09.03.2004 по 09.03.2007».

Таким образом, административный орган квалифицирует действия ОАО «Дальсвязь» по использованию оборудования, не прошедшего поверку, как нарушение положений пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32, пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями № 54110 и № 54106, требований части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», пункта 1 статьи 46 и пункт 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», и, соответственно, условий лицензий № 54110 и № 54106.

Подытоживая  изложенное, следует признать, основанием для привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, служит мнение Управления о том, что аппаратура маршрутизации, поименованная в протоколе № 51 как «маршрутизатор», является средством измерения, подлежащим поверке и, соответственно, его использование без поверки является нарушением п. 44 и п. 38 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32.

На вопросы суда, что понимает административный орган под «маршрутизаторами», почему считает его средством измерения, представители Управления сослались только на сертификат соответствия СО/1-СПД-714 сроком действия с 09.03.2004 по 09.03.2007, а также указали, что считают его средством измерений поскольку указанное техническое средство «маршрутизатор» используется в том числе для измерения объема передачи неголосовой информации, единицей измерения которого является байт.

Из представленного сертификата следует только то, что аппаратура маршрутизации пакетов IP соответствует техническим требованиям и нормативной документации. Однако, из него не следует, что аппаратура маршрутизации пакетов IP, поименованная в протоколе № 51 от  27.07.2009 как «маршрутизатор», является средством измерений.

Обязательным основанием для привлечения к административной ответственности является установление факта совершения административного правонарушения. Факт совершения Обществом спорного административного правонарушения должен быть установлен и зафиксирован в установленном законом процессуальном порядке.

Удовлетворяя заявление Управления, суд первой инстанции исходил из доказанности факта совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Доказывая обстоятельства, послужившие основанием для составления протокола № 51 от 27.07.2009, административный орган в том числе сослался на нарушение Обществом требований Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» и Закона о связи.

Согласно требованиям части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

В силу части 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан, в том числе оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно пункту 2 статьи 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи.

Обобщая положения пунктов 44  и 38 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», пункта 1 статьи 46 и пункт 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», коллегия не установила в них обязательных требований и условий, на нарушение которых ссылается административный орган.

Кроме того, согласно выписке из технической документации на аппартару маршрутизации Juniper Networks, предоставленной компанией Juniper, широкополосные маршрутизаторы Juniper Networks серии Е (BSRs) используются для поддержки высокоскоростного доступа в Интернет, IPTV, видео по запросу, передачи голоса через сеть IP (Протокол VoLP), игр в режиме он-лайн и хоста итерактивных приложений.

При этом в «Руководстве по конфигурации базовых параметров системы», разделе «Терминация  (штатное завершение) сессии хDSL» конкретизированы функции по обработке сигналов, поступивших из концентраторов DSLAM:

- терминация сессии РРР и проверка аутентификации через протоколы РАР или СНАР;

- координация с серверами DHCP и локальными IP-пулами для присвоения IP-адресов;

- соединение с серверами RADIUS или использование доменных имен для соотнесения абонентов с информацией о параметрах пользователя;

- учет на серверах RADIUS подробной информации о потребленных пользователем ресурсов при формировании счетов;

- применение параметров пользователя к абонентскому трафику, куда могут входить QoS, VPN и профили маршрутизации.

Апелляционная коллегия полагает, что указанные сведения позволяют сделать вывод о том, что маршрутизаторы Juniper Networks, используемые ОАО «Дальсвязь», представляют собой комплекс оборудования, основным предназначением которого является маршрутизация пакетов IP, то есть формирование пакетов информации и последующее распределение ее по IP-адресам и интерфейсам.  При этом указанное оборудование может учитывать объемы потребленной пользователем информации, но это не основная его функция.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» существуют понятия «Средство измерений»  - техническое средство, предназначенное для измерений (п.21) и «Технические системы и устройства с измерительными функциями» - технические системы и устройства, которые наряду с их основными функциями выполняют измерительные функции (п.23).

Статьей 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», на нарушение которой ссылается административный орган, установлены требования к средствам измерений.

Так, в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями указанного Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

При этом контролирующий орган не представил арбитражному суду доказательства, позволяющие сделать достоверный вывод о том, что используемая ОАО «Дальсвязь» для учета оказанных потребителям услуг связи аппаратура маршрутизации пакетов IP Juniper Networks является средством измерения, подлежащим государственному метрологическому контролю и надзору, на которое распространяется действие ст.ст. 9, 12, 13 Закона Российской Федерации от 27.04.1993 № 4871-1 «Об обеспечении единства измерения». Как установлено апелляционным судом, Управлением не были запрошены у ОАО «Дальсвязь» ни техническая документация на спорное оборудование, не были запрошены разъяснения по данным вопросам у какого-либо компетентного органа, не были изучены иные варианты предоставления услуг связи по передаче данных другими операторами связи.

Обобщая изложенное, с учетом материалов административного дела, коллегия полагает, что вывод Управления о том, что аппаратура маршрутизации Juniper Networks является средством измерений, не подтвержден документально и нормативно, не основан на технических характеристиках указанного оборудования, не соответствует установленным коллегией фактическим (реальным) функциям оборудования. Таким образом, указанный вывод административного органа является результатом лишь гипотетических рассуждений Управления и не может являться основанием привлечения Общества к административной ответственности.

Коллегией отклоняется ссылка административного органа на описание типа систем измерений передачи данных СИПД МЕ-60, МА-52 (внесена в Государственный реестр средств измерений за № 39124-08), представленное в судебном заседании административным органом в обоснование довода об очевидности выполнения одинаковых функций СИПД МЕ-60, МА-52 и СИПД Juniper-Е/ERX/

Согласно тексту указанного документа СИПД  - система измерений передачи данных – предназначена для определения длительности и объема (количества) информации с целью получения исходных данных для расчета их стоимости. СИПД входит в состав аппаратуры маршрутизации пакетов. А аппаратура в свою очередь выполняет функции оборудования маршрутизации пакетов информации по протоколу IP.

Однако, как было указано выше, маршрутизаторы Juniper Networks, используемые ОАО «Дальсвязь», не имеют своим основным предназначением выполнение измерений. Данный факт также не следует и из представленного коллегии описания типа систем измерений передачи данных СИПД МЕ-60, МА-52.

При таких обстоятельствах, коллегия считает необоснованным довод Управления и вывод арбитражного суда о незаконности применения ОАО «Дальсвязь» маршрутизатора Juniper Networks как средства измерений, не прошедшего процедуру государственного метрологического контроля.

На основании вышеизложенного, апелляционная