Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2009 по делу n А51-4917/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-4917/2008

27 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 24 ноября 2009 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2009 г. .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  О. А. Оноприенко

при участии:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Приморскому краю: Пильгун М.В. по доверенности от 11.01.2009 № 1 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение № 0181,

от ООО «Акватехнологии»: Чупина О.М. по доверенности от 07.06.2007 со специальными полномочиями сроком на 3 года, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Акватехнологии»

апелляционное производство № 05АП-5424/2009

на  решение  от 10.03.2009 судьи А.А. Фокиной

по делу № А51-4917/2008 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ООО «Акватехнологии»

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене Постановления от 19.05.2008 № 12/823-08 о назначении административного наказания,

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Акватехнологии» (далее по тексту – «заявитель» или «Общество») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Приморскому краю (далее по тексту – «Управление Росприроднадзора по Приморскому краю» или «административный орган») о признании незаконным и отмене постановления административного органа от 19.05.2008 № 12/823-08 «О назначении административного наказания», в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 30.06.2008 оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2008, заявленные требования удовлетворены. Арбитражный суд первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности Управлением Росприроднадзора по Приморскому краю наличия в действиях Общества события правонарушения, предусмотренного статьей 7.6 КоАП РФ, в связи с чем оспариваемое постановление административного органа признано незаконным и отменено.

Постановлением кассационной инстанции от 30.06.2008 судебные акты по делу отменены в связи с неправильными применением норм материального права, дело направлено на навое рассмотрение в арбитражный суд Приморского края. Согласно выводам кассационной инстанции  факт самовольного пользования Обществом водным объектом без разрешительных документов установлен при проведении проверки, Управление Росприроднадзора по Приморскому краю пришло к правильному выводу о нарушении Обществом правил водопользования и правомерно привлекло последнее к административной ответственности.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следовало учесть изложенное, проверить соблюден ли административным органом порядок привлечения к административной ответственности, соответствует ли размер штрафа санкции статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вынесено ли постановление Управления в пределах срока привлечения к административной ответственности, и с надлежащим применением закона, принять обоснованное решение.

Решением суда от 10.03.2009, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от  22.06.2009 оспариваемое постановление административного органа от 19.05.2008 № 12/823-08 «О назначении административного наказания» признано незаконным и отменено. При выполнении указания ФАС ДВО судом первой инстанции установлены обстоятельства несоблюдения административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности, а именно: общество не было уведомлено надлежащим образом о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении; протокол составлен, оспариваемое постановление вынесены в присутствии представителя общества, не являющейся законным представителем и действующей на основании общей доверенности; основанием для составления протокола явился акт проверки, составленный проверяющим, действия которого по проверке общества признаны незаконными судебными актами по делу №А51-6201/2008 1-265. Допущенные административным органом при привлечении Общества к ответственности  процессуальные нарушения признаны судом существенными, не позволяющими всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Доводы Общества об отсутствии в его действиях состава вменяемого правонарушения отклонены судом в мотивировочной части решения от 10.03.2009 со ссылкой на абзац 2 пункта 15 части 2 статьи 289 АПК РФ.

Постановлением кассационной инстанции от 30.09.2009 постановление  Пятого арбитражного апелляционного суда от  22.06.2009 отменено с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию с указанием дать оценку оспариваемому постановлению на предмет соблюдения административным органом положений ст. 28.2 и 25.1 КоАП РФ.

При новом рассмотрении общество поддержало доводы апелляционной жалобы в части неправомерности выводов суда о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного ст. 7.6. КоАП РФ, поскольку выводы суда в обжалуемой части решения противоречат материальными нормам права.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по ПК при новом рассмотрении дела выразило свое несогласие с решением суда от 10.03.2009 в части выводов о нарушении административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности.

В судебном заседании до 17.11.2009 объявлялся перерыв до 24.11.2009 для оформления административным органом доводов в обоснование возражений на пересматриваемый судебный акт в письменном виде.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы Общества и поступивших при новом рассмотрении возражений административного органа, коллегия установила следующее.

Материалами дела подтверждается, что Обществом осуществляется прибрежное рыболовство в соответствии с имеющимися у него разрешениями на добычу ВБР с использованием судов, в том числе судна - мотобота «РБ-901» в районах промысла реки Туманная, залива Китовый, а также бухт: Табунная, Баклан, Бойсмана, Нарва, Пограничная.

В ходе проведенной 05.05.2008 проверки судна – мотобота «РБ-901» на предмет соблюдения требований водного законодательства Российской Федерации, Управлением Росприроднадзора по Приморскому краю установлено, что суда Общества, включая вышеназванное судно, осуществляют добычу спизулы (сахалинской мактры) в водах залива Петра Великого драгой на основании разрешений на добычу (вылов) водных биоресурсов, выданных Государственным комитетом Российской Федерации по рыболовству. После вылова добытая спизула выгружается в бассейны, расположенные на арендуемой Обществом у ООО РК «Посьетская» территории. Для поддержания жизнедеятельности моллюсков и промывки из от песка, в бассейны насосом круглосуточно подается морская вода, которая после циркуляции сбрасывается в б. Постовая. При этом у Общества отсутствуют договор водопользования с целью забора водных ресурсов из поверхностных водных объектов, решение о предоставлении водного объекта в пользование для сброса сточных вод. В связи с этим административный орган пришел к выводу, что имел место факт самовольного пользования водным объектом без разрешительных документов, чем были нарушены статьи 11,44 Водного кодекса Российской Федерации.

По результатам проверки составлен акт проверки соблюдения требований водного законодательства Российской Федерации от 05.05.2008.

06.05.2009 административным органом вынесено определение о вызове лица, в отношении которого ведется административное производство, для составления протоколов и рассмотрения дел об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена ст.ст. 7.6, 8.4 ч. 1 КоАП РФ, на 19.05.2008 к 10 час. 00 мин.

Данное определение в тот же день направлено обществу факсимильной связью, что подтверждается журналом исходящих факсограмм, и было получено обществом, о чем свидетельствует отметка на определении о подтверждении получения факса секретарем Омельянчук Натальей.

В назначенное время от имени общества в административный орган явилась его представитель Чупина О.М., действующая на основании общей доверенности от 07.06.2007, которая представила письменные возражения к акту проверки.

16.05.2008 Управлением Росприроднадзора по Приморскому краю получено сообщение от Отдела водных ресурсов по приморскому краю № 40-26/603, согласно которому Общество договор водопользования с целью забора водных ресурсов из поверхностных водных объектов не заключало, решение о предоставлении ООО «Акватехнологии» водного объекта в пользование для сброса сточных вод не выдавалось.

19.05.2008 в отношении Общества составлен протокол № 12/823-08 об административном правонарушении по факту нарушения стаей 11,44 Водного кодекса Российской Федерации и вынесено постановление от 19.05.2008 № 12/823-08 «О назначении административного наказания», в соответствии с которым ООО «Акватехнологии» признано виновным в нарушении статьи 7.6 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 5.000, 00 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Статьей 19 Федерального закона №166-ФЗ (в редакции, действующей на день совершения правонарушения) установлено, что промышленное рыболовство, в том числе прибрежное рыболовство, осуществляется юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в соответствии с частями 3 и 4 статьи 16 настоящего Закона с использованием или без использования судов.

Согласно положений пункта 1 части 1, пункта 2 части 2 статьи 11 Водного кодекса Российской Федерации забор (изъятие) водных ресурсов из поверхностных водных объектов, находящихся в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, собственности муниципальных образований, производится на основании договоров водопользования, а сброс сточных вод и (или) дренажных вод - на основании решений о предоставлении водных объектов в пользование, если иное не предусмотрено частями 2 и 3 настоящей статьи.

Не требуется заключение договора водопользования или принятия решения о предоставлении водного объекта в пользование в случае, если водный объект используется для рыболовства, рыбоводства, охоты (пункт 10 часть 3 статьи 11 Водного кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 7.6 КоАП РФ самовольное занятие водного объекта или его части, либо использование их без документов, на основании которых возникает право пользования водным объектом или его частью, либо водопользование с нарушением его условий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти до десяти тысяч рублей.

Удовлетворяя требования общества при первоначальном рассмотрении дела, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что прибрежное рыболовство представляет собой не только добычу, но и приемку, переработку, перегрузку, транспортировку и хранение уловов и продуктов их переработки, которое может осуществляться без использования рыбопромысловых судов на сухопутной (береговой) территории, следовательно, в силу пункта 10 части 3 статьи 11 Водного кодекса Российской Федерации, если водный объект используется для рыболовства (что применительно к спорному случаю), заключения договора водопользования или принятия решения о предоставлении водного объекта в пользование не требуется. 

В соответствии с постановлением  ФАС ДВО от 26.01.2009  Управление Росприроднадзора по Приморскому краю пришло к правильному выводу о нарушении обществом правил водопользования и правомерно привлекло последнее к административной ответственности.

Согласно пункту 15 части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Доводы жалобы Общества об отсутствии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренный ст. 7.6. КоАП РФ,  коллегией не принимаются, как не соответствующие выводам арбитражного суда кассационной инстанции, изложенным в постановлении от 26.01.2009  по настоящему делу.

На основании изложенного, апелляционная жалоба ООО «Акватехнологии» удовлетворению не подлежит.

Выполняя указания, изложенные в постановлении кассационной инстанции от 30.09.2009 о проверке соблюдения административным органом положений ст. 28.2 и 25.1 КоАП РФ при привлечении Общества к административной ответственности, апелляционная коллегия с учетом поступивших от Управления возражений на судебный акт установила следующее.

Признавая оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности незаконным, суд первой инстанции исходил из недоказанности материалами дела факта получения обществом определения от 06.05.2008 о вызове лица, в отношении которого ведется административное производство, для составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении; суд делал вывод о том, что протокол об административном правонарушении составлен без надлежащего уведомления лица, привлекаемого к ответственности, в присутствии представителя Общества Чупиной О.М., не уполномоченного на участие в конкретном административном производстве, что нарушило процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности; кроме того, суд принял во внимание обстоятельство того, что акт проверки от 05.05.2008, послуживший основанием для составления 19.05.2008 протокола № 12/823-08 об административном правонарушении составлен при проверке, действия по проведению которой признаны судом несоответствующими Федеральному закону № 134-ФЗ от 08.08.2001 «О защите прав юридических лиц