Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А59-3729/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3729/2009

 14 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления оглашена 07 декабря 2009 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2009 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Т.А. Солохиной, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Я. А. Ворожбит

при участии:

от ИП Гильмутдиновой Наили Юрьевны: представитель Гладкова И.П. по доверенности от 21.08.2009 сроком действия 3 года, паспорт,

от ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области: представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области

апелляционное производство № 05АП-6052/2009

на  решение  от 14 октября 2009 года

судьи В.С. Орифивой

по делу № А59-3729/2009 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ИП Гильмутдиновой Наили Юрьевны

к ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области

о признании недействительным в части решения № 05-20/07 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 18.05.2009,

           УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гильмутдинова Наиля Юрьевна (далее – предприниматель, налогоплательщик) обратилась в суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области (далее – инспекции, налогового органа) №05-20/07 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 18.05.2009 в части доначисления: НДС – 7.010.280 руб., 1.296.341руб. пени, 7.711.308 руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 1.402.056руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ФБ – 25.664руб., 3.184руб. пени, 20.531руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 5.133руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ФФОМС – 3.207руб., 398руб. пени, 2.566руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 641руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ТФОМС – 6.094руб., 756 руб. пени, 4.875руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 1.219руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ (с учетом уточнения требований).

В обоснование заявления предприниматель указала, что сделка купли-продажы недвижимого имущества, с которой допричислены оспариваемые налоги,  носила разовый характер и не связана с предпринимательской деятельностью истца.

Решением от 14.10.2009 суд удовлетворил заявленные требования.          Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, инспекция просит его отменить как вынесенное с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы инспекция указывает на то, что сделка купли-продажы недвижимого имущества индивидуальным предпринимателем в соответствии с п.1-3 ст. 38, п.1 ст. 39, ст. 143, 146, 236 НК РФ относится к объекту налогообложения по факту реализации товара, поскольку доход от данной реализации не облагается ЕНВД, недвижимое имущество является нежилым, приобретено на аукционе налогоплательщиком в качестве индивидуального предпринимателя на кредитные деньги, обеспеченные товарным залогом, для целей перепродажи.

Извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  налоговый орган явку представителя в суд не обеспечил, через канцелярию суда заявил письменное ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Коллегия суда определила ходатайство налогового органа  об отложении апелляционной жалобы отклонить в связи с тем, что Пятый арбитражный апелляционный суд не обязывает сторон явкой в судебное заседание и имеющиеся в материалах дела документы достаточны для принятия судебного акта.

Представитель налогоплательщика на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

Гильмутдинова Наиля Юрьевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя администрацией г.Охи и района 22.02.1999 года, о чем выдано свидетельство серии ПД №2890.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2006 по 31.12.2008. По результатам проверки составлен акт от 20.04.2009 № 05-20/-05 и вынесено решение от 18.05.2009 № 05-20/07, в соответствии с которым, предприниматель привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2007г. и по НДС декабрь 2007г., в том числе: ЕСН ФБ в виде штрафа в размере 20.531руб. (п.1.1); ЕСН ФФОМС – 2.566руб. (п.1.2); ЕСН ТФОМС – 4.875руб. (п. 1.3); НДС – 7.711.308 руб. (п. 1.4), а также к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату), в том числе: ЕСН ФБ в виде штрафа в размере 5.133руб. (п.1.5); ЕСН ФФОМС – 641руб. (п.1.); ЕСН ТФОМС – 1.219руб. (п. 1.7); НДС – 1.402.056.руб. (п. 1.8) ЕНВД - 684руб. (п. 1.9). Пунктом 3 резолютивной части решения по состоянию на 18.05.2009 предпринимателю начислены пени, в том числе: по ЕСН ФБ в сумме 3.184руб. (п. 3.1); по ЕСН ФФОМС – 398руб. (п. 3.2); по ЕСН ТФОМС – 756руб. (п. 3.3); по НДС – 1.296.641руб. (п. 3.4); по ЕНВД – 697руб. (п. 3.5); по НДФЛ (налоговый агент) – 541руб. (п. 3.6). Пунктом 4.1 резолютивной части решения предпринимателю предложено уплатить недоимку по следующим налогам: ЕСН ФБ в сумме 25.664руб. (п. 4.1.1); ЕСН ФФОМС – 3.207руб. (п. 4.1.2); ЕСН ТФОМС – 6.094руб. (п. 4.1.3); НДС – 7.010.280руб. (п. 4.1.4); ЕНВД – 4.192руб. (п. 4.1.5).

По единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности проверкой выявлено неверное применение физического показателя «площадь торгового зала», что повлекло занижение налога в проверяемый период на 4.192руб.

Прочие начисления и меры налоговой ответственности связаны со сделками купли - продажи нежилых помещений.

На указанное решение инспекции налогоплательщиком подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением управления №112 от 06.07.2009 решение инспекции оставлено без изменения, жалоба предпринимателя без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа в части НДС – 7.010.280 руб., 1.296.341руб. пени, 7.711.308 руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 1.402.056руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ФБ – 25.664руб., 3.184руб. пени, 20.531руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 5.133руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ФФОМС – 3.207руб., 398руб. пени, 2.566руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 641руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ТФОМС – 6.094руб., 756 руб. пени, 4.875руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 1.219руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции ошибочно исходил из того, что поскольку предприниматель реализовала нежилые помещения сторонней организации в разовом порядке, а не на систематической основе, то такую деятельность нельзя классифицировать как самостоятельный вид  деятельности по реализации товаров (объектов недвижимости), доход от которой подлежит налогообложению НДС и ЕСН.

Апелляционная коллегия считает, что решение суда принято с нарушением норм материального права и в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам спора по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела в проверяемые периоде предпринимателем осуществлялась розничная торговля непродовольственными товарами (товары бытовой химии, синтетические моющие средства, обои, цветы и другие растения, семена, удобрения, светильники, краски, лаки и эмали, мебель и др.) и пищевыми продуктами (алкогольные напитки, табачные изделия, молочные продукты и др.). Торговля производилась в магазинах с площадями торговых залов, не превышающих 150 кв. м., расположенных по адресам: г.Оха, ул. Ленина, 18-2; г.Оха, ул. Ленина 18-3; г.Оха, ул.Блюхера, 18; г.Хабаровск, ул. Станционная, 6. По указанному виду деятельности предприниматель находилась на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Кроме того, в 2007 году налогоплательщиком осуществлены сделки купли - продажи нежилых помещений.

Так, на основании договоров купли – продажи муниципального имущества №№ 1 и 3 от 12.11.2007, заключенных с Комитетом по управлению муниципальным имуществом и экономике муниципального образования городской округ «Охинский», предприниматель Гильмутдинова Н.Ю. приобрела нежилые встроенные помещения, расположенные по адресам: г.Оха, ул. Блюхера, д.23/1 (площадь 538,10 кв.м.) и г. Оха, ул. 60 лет СССР, д.19/2 (площадь 214,3 кв.м.). Стоимость нежилых помещений по условиям указанных договоров составила 36.000.000руб. и 2.000.000руб., соответственно.

Вышеуказанные объекты переданы Гильмутдиновой Н.Ю. по передаточным актам, расчет между сторонами произведен безналичным путем по платежным поручениям №3 от 02.11.2007г., №4 от 02.11.2007г., №3 от 16.11.2007г. и №2 от 16.11.2007, право собственности зарегистрировано в установленном порядке, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 28.11.2007 сделана соответствующая запись.

При этом для расчетов за приобретенные нежилые помещения предпринимателем использовались кредитные ресурсы, предоставленные предпринимателю Гильмутдиновой Н.Ю. для целей приобретения нежилых помещений под залог товара на основании кредитных договоров №401 от 31.10.2007 и № 404 от 15.11.2007, заключенных с Акционерным коммерческим Сберегательным банком Российской Федерации (открытое акционерное общество) в лице Охинского отделения.

Впоследствии, на основании договоров купли – продажи от 17.12.2007 Гильмутдинова Н.Ю., выступающая в качестве предпринимателя, продала вышеуказанные объекты Акционерному коммерческому Сберегательному банком Российской Федерации (открытое акционерное общество) в лице Охинского отделения по стоимости 32.846.000руб. и 6.100.000руб., соответственно.

Факт передачи объектов оформлен соответствующими передаточными актами, на оплату по договорам предприниматель выставила счет-фактуру №35 от 25.12.2007, расчет между сторонами произведен безналичным путем по платежному поручению №1 от 26.12.2007.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт того, что согласно договорам купли-продажи, договору займа, счету-фактуре, платежным документам, свидетельствам о государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество Гильмутдиновой Н.Ю. выступала в заключенных сделках в качестве предпринимателя.

Кроме того, из предмета сделок купли-продажи не следует, что имущество (нежилые помещения) приобретено для личных потребительских целей Гильмутдиновой Н.Ю.

Последующая реализация недвижимого имущества указывает на цель приобретения  - перепродажу.

Иная цель приобретения недвижимого имущества на аукционе, кроме перепродажи, налогоплательщиком не пояснена.

При этом, учитывая заявление предпринимателя о том, что протокол №6 от 03.03.2009 составлен с нарушением ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, коллегия не принимает его в качестве доказательства по делу.

Однако, из обстоятельств дела следует, что в спорной ситуации приобретенное на аукционе предпринимателем имущество имеет все признаки товара для целей перепродажи.

Следовательно, у суда отсутствуют основания полагать, что спорные сделки купли-продажи недвижимости не связаны с предпринимательской деятельностью Гильмутдиновой Н.Ю., т.к. имущество по спорным сделкам приобретено для целей использования для получения прибыли от предпринимательской деятельности.

При этом, разовый характер сделки не является квалифицирующим по вопросу о наличии или отсутствии факта реализации товара.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Отсутствие в ЕГРИПе сведений об осуществлении предпринимателем такого вида деятельности как операции с недвижимом имуществом не свидетельствует об отсутствии у предпринимателя  намерений и права осуществлять такого рода деятельность.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Вывод налогового органа о том, что спорные сделки совершены в рамках предпринимательской деятельности, предпринимателем в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ совершены операции по реализации товаров (нежилых помещений) апелляционный суд признает обоснованным.

В соответствии с абзацем 3 статьи 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДС.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав, признается объектом налогообложения.

Объектом обложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением (пункт 2 статьи 236 НК РФ). Налоговая база этих налогоплательщиков определяется согласно пункту 3 статьи 237 НК РФ как сумма полученных ими доходов за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом