Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2009 по делу n А51-7905/2003. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7905/2003 6-337

 28 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления оглашена 21 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2009 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: Л.Ю. Ротко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.А. Сухецкой

при участии:

от истца: директор Алькема В.А. (паспорт 0503 №413514 выдан 02.04.2003), адвокат Агафонова Ю.Е. (доверенность б/н от 23.07.2009, удостоверение № 5 выдано 10.12.2002), адвокат Юрченко Л.А. (доверенность б/н от 17.06.2008, удостоверение № 1459)

от администрации г. Владивостока: специалист правового управления Ворошилова Т.П. (доверенность №1-3/57 от 12.01.09, удостоверение № 2678)

от УМС г.Владивостока: специалист правового управления Ворошилова Т.П. (доверенность №12/6-317 от 31.12.08, удостоверение №2678)

от УМИГиА Администрации г. Владивостока: специалист правового управления Ворошилова Т.П. (доверенность №12/6-7670 от 31.12.08, удостоверение №2678)

от ИП Гараева Р.Г.: представитель Каленская С.Д. (доверенность б/н от 23.10.2008, удостоверение адвоката № 323 выдано 10.01.2003), лично ИП Гараев Р.Г.(паспорт 0508 №490444)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Монтаж комплект сервис"

апелляционное производство № 05АП-1289/2009

на  решение от  20.02.09

судьи Кошлаковой Г.Н.

по делу № А51-7905/2003 6-337Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ООО "Монтаж комплект сервис"

к Администрации г. Владивостока, УМС г.Владивостока, ИП Гараеву Р.Г.

третьи лица: Управление Муниципального имущества, градостроительства и архитектуры Администрации г. Владивостока, Яхяев А.Р.,

об обязании совершить действия и взыскании 1 062 375 руб. 59 коп. ущерба

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Монтаж комплект сервис» обратилось в арбитражный суд с иском к Администрации муниципального образования г.Владивосток, Управлению муниципальной собственности г. Владивостока, Индивидуальному предпринимателю Гараеву Р.Г., третьи лица Управление муниципального имущества, градостроительства и архитектуры администрации города г.Владивостока, Яхяев А.Р., о восстановлении конструкции капитальной стены на первом этаже здания по ул. Борисенко, 38 г. Владивостока и взыскании и 496 530 руб. ущерба.

Решением суда от 06.12.2004, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 24.02.2005, в иске отказано.

Суд кассационной инстанции постановлением от 28.06.2005 решение суда первой инстанции от 06.12.2004 и постановление апелляционной инстанции от 24.02.2005 отменил и направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Приморского края.

При новом рассмотрении судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об уточнения требований: обязать предпринимателя Гараева Р.Г. восстановить нормативную несущую способность стены первого этажа в осях №3, путем усиления фундаментов в местах установления металлических колон по всей длине разобранной стены путем нагнетания цементного раствора в существующее конструкции, восстановить звукотеплоизоляцию между этажами, освободить подпольные каналы и обеспечить свободный доступ ООО «Монтаж комплект сервис» к трубопроводам системы центрального отопления и тепловому узлу, в здании по ул. Борисенко, 38 в городе Владивостоке; взыскать солидарно с Администрации города Владивостока и предпринимателя Гараева Р.Г., причиненный вред в сумме 1 062 375руб.69коп., в том числе 867 495 руб.59 коп. восстановительные работы по укреплению стены второго этажа здания по ул. Борисенко, 38 и 194 880руб. упущенной выгоды в связи с невозможностью использования помещений второго этажа.

Решением суда от 20.02.09 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО «Монтаж комплект сервис» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы указало, что судом не учтено ходатайство об уточнении требований от 12.02.09. Судом в основу решения положены доказательства ответчика, которые также оформлены ненадлежащим образом. Судом не выполнены указания ФАС ДВО.  Здание по ул. Борисенко, 38 в г. Владивостоке является недвижимым памятником историко-архитектурного наследия и в соответствии с ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов РФ» положений Охранного обязательства от 04.01.03 № 920-03 на данном объекте могут проводиться только  реставрационные работы. Реконструкция данных объектов запрещена. Вывод суда о том, что под охрану взят только фасад здания, противоречит ст. 3 ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов РФ». Из заключения ООО НВК «ТЭРУС» следует, что фундаменты спорного здания не выдержат давления в связи с ликвидацией несущей стены. Работы ООО «Интенсивник-ДВ» по усилению проема 1-го этажа металлическими обоймами по его краям не соответствуют требованиям проектной документации. О необходимости проведения дополнительного укрепления мест опирания колонн на фундамент указано в заключении специалиста П.Я. Григорьева. Техническое заключение от10.06.08 № 16/609 ОАО «Приморгражданпроект» является недопустимым доказательством. В заключении специалистов строительного  института ДВГТУ, которое суд не принял в качестве доказательств по причине окончания срока действия лицензии, проведен анализ экспертного заключения от 14.07.06 эксперта Козаченко Н.А., который не подлежит лицензированию. Инспекция по труду истцу запретила проведение ремонтных работ, поскольку может произойти обрушение здания. Суд не обосновал причины отказа в обеспечении доступа к коммуникациям здания.

В дополнениях к жалобе указал, что судом не дана оценка проектной документации на реконструкцию спорных помещений, которая противоречит действующему законодательству. Акт на скрытые работы от 05.12.02 сфальсифицирован. У ООО КПК «Форт-Сейфти» и Гараева Р.Г. отсутствуют соответствующие лицензии. Судом не приняты во внимание выводы ООО «ТЭРУС» об аварийном состоянии фундамента, некачественности инженерного решения ЧП Дубачинский. Нарушены требования Градостроительного кодекса РФ. Не подтверждено наличие лицензии на право обследования технического состояния зданий и сооружений у эксперта Кадашевой В.И. (заключение № 648/16 от 20.02.04 и № 714/16 от 16.02.04).

Также заявитель жалобы полагает, что судом необоснованно не приобщены к материалам дела и не рассмотрены судом: заключение от 27.06.07, акт экспертизы от 23.06.06 № 336/50, заключение от 05.2008, заключение КГУП «Приморжилкомунпроект».  Судом не рассмотрено ходатайство истца от 16.01.09 о необходимости проведения дополнительной экспертизы в связи с выявленными в инженерно-конструкторских расчетах заключения № 1194/16 от 14.07.06 Казаченко Н.А. многочисленных фактов фальсификации, технических, арифметических ошибок.

ИП Гараев Р.Г. по доводам жалобы возразил, указал на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих его вину в появлении трещин в стене второго этажа здания по ул. Борисенко, 38 в г. Владивостоке. Решение просил оставить без изменения.

Возражая на жалобу, Администрация г. Владивостока пояснила, что не может быть привлечена к солидарной ответственности, поскольку предмет спора является делимым. Расторжение договора аренды не исключило бы возможность причинения вреда, так как к моменту составления протокола об административном правонарушении № 4 от 15.01.03 капитальная стена уже была демонтирована. Разрешение на проведение ремонтных работ ИП Гараеву Р.Г. Администрацией не выдавалось. Гараев Г.Р. неоднократно привлекался к административной ответственности за нарушение законодательства. Возразила относительно требований о взыскании денежных средств на восстановительные работы и их размера, поскольку бремя содержания имущества лежит на собственнике.

Определением суда от 02.07.09 удовлетворено ходатайство истца о назначении строительно-технической экспертизы. Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определением суда от 10.11.09 производство по делу возобновлено.

В дополнениях к отзыву, с учетом заключения ЗАО «Независимая экспертиза и оценка», ИП Гараев Р.Г. указал на непредупреждение экспертов об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. Ответчик не был уведомлен о проведенном выездном обследовании. Полагает, что ЗАО «Независимая экспертиза и оценка» проведена комплексная экспертиза, которая судом не назначалась, кроме того, экспертиза проведена с нарушениями закона, что исключает возможность ее использования в качестве доказательства.

Рассмотрение дела начинается сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

         Яхяев А.Р. в судебное заседание не явился. Поскольку в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте судебного заседания, дело слушается в его отсутствие по правилам ст. 156 АПК РФ.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу, истцом заявлено ходатайство об уточнении требований с учетом заключения  ЗАО «Независимая экспертиза и оценка» и частичном отказе от требований.

Согласно частям 1, 3 статьи 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 АПК РФ.

В силу пункта 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отказывает истцу в уточнении требований, поданных в апелляционный суд 21.12.09.

В соответствии с п. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

         В судебном заседании 21.12.09 истец заявил отказ от требований в размере 733 949 руб. 19 коп. причиненного ущерба.

  Учитывая, что заявленный частичный отказ от требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд апелляционной инстанции принимает отказ истца от требований о взыскании солидарно с Администрации г. Владивостока и ИП Гараева Р.Г. 733 949 руб. 19 коп. причиненного ущерба. Производство по делу в указанной части подлежит прекращению в соответствии с п.п.4 п. 1 ст. 150 АПК РФ.

         Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно свидетельству о государственной регистрации серии 25-АА N 132940, выданному 04.02.1997 УЮ "Приморский краевой регистрационный центр", ООО "МКС" является собственником помещений общей площадью 1058,2 кв. м, расположенных на втором этаже здания по ул. Борисенко, 38 г. Владивостока.

Собственником первого этажа данного здания в соответствии с выпиской из реестра муниципальной собственности от 30.07.2003 является Администрация МО г. Владивостока, которая помещения общей площадью 978,76 кв. м передала по договору аренды N 3/145 от 09.06.2002 во временное пользование до 31.12.2006 ПБОЮЛ Гараеву Р.Г. (арендатор) под организацию точки общественного питания.

В процессе аренды помещений начиная с июля 2002 года арендатором стала производиться их реконструкция под водно-оздоровительный комплекс, в связи с чем им был осуществлен в том числе и демонтаж внутренней капитальной несущей стены в размере 11 п. м.

Посчитав, что этот демонтаж стал причиной образования трещин и угрозы обрушения наружной стены второго этажа, истец предъявил свои требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда (пункт 2 настоящей статьи).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания п. 2 ст. 15 ГК РФ следует, что под убытками, подлежащими возмещению, понимаются расходы, необходимость осуществления которых вызвана непосредственно поведением лица, нарушившего гражданские права лица, понесшего расходы. Т.е. между поведением лица, нарушившего гражданские права лица, которое понесло расходы, и понесенными расходами имеется прямая причинная связь.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие в совокупности следующих условий: противоправность поведения причинителя вреда, наличие убытков и их размер, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками, вину причинителя вреда.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее