Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2010 по делу n А51-21072/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на нее, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствие со статьей 12 Закона Российской Федерации от 01.04.1993 № 4730-1 «О государственной границе» установление и открытие пунктов пропуска через Государственную границу производится в соответствие с международными договорами Российской Федерации или Правительством Российской Федерации по представлениям федеральных органов исполнительной власти, субъектов Российской Федерации, согласованным с пограничными органами и другими заинтересованными федеральными органами исполнительной власти, с учетом интересов сопредельных и других иностранных государств.

Открытие пункта пропуска через Государственную границу осуществляется после строительства (реконструкции) оборудования и принятия в эксплуатацию заинтересованным федеральным органом исполнительной власти соответствующих зданий, помещений, сооружений по проектам, согласованным с пограничными органами, а также таможенными и другими органами, участвующими в контроле в пункте пропуска через Государственную границу. При разработке указанных проектов должны предусматриваться помещения и сооружения, необходимые для организации пограничного и иных видов контроля. Строительство и оборудование указанных объектов является расходным обязательством Российской Федерации и осуществляется в порядке, устанавливаемом законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Постановлением Правительства  РФ от 01.11.2007 N 734 «О Федеральном агентстве по обустройству Государственной границы Российской Федерации» утверждено Положение о Федеральном агентстве по обустройству Государственной границы Российской Федерации, основными функциям которого являются;

- обеспечение функционирования (эксплуатации) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации и мест пересечения государственной границы Российской Федерации, включая их оборудование и техническое оснащение (за исключением специального оборудования государственных контрольных органов), а также содержание и ремонт зданий, помещений и сооружений, необходимых для организации в указанных пунктах пропуска пограничного, таможенного и иных видов контроля;

- заключение в отношении зданий, помещений и сооружений, необходимых для организации пограничного, таможенного и иных видов контроля в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации, договоров аренды и договоров безвозмездного пользования.

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции представитель Территориального управления по ДВФО Федерального агентства по обустройству государственной границы РФ пояснил, что спорная ситуация сложилась в результате того, что в 90-х годах государство передало часть своих функций по оборудованию и обслуживанию пунктов пропуска через государственную границу  частным лица. Согласно пояснению представителя, спорная ситуация может быть разрешена путем выкупа государством недвижимого имущества, расположенного в пункте пропуска, находящегося в собственности у частных лиц. 

Как следует из материалов дела, ООО «Приграничье» обеспечивает функционирование (эксплуатацию) пункта пропуска, в том числе оказывает автоперевозчикам  услуги по предоставление площадок и помещений для проведения пограничного, таможенного и иного видов контроля грузового автотранспорта, использование досмотровых ям для досмотра грузового автотранспорта при въезде на территории поста, техническое обеспечение въезда и выезда грузового автотранспорта в пункт пропуска, санитарно-бытовые услуги (бытовая комната для водителей, туалет, отопление, освещение).

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.206 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Федеральный закон № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для того, чтобы признать хозяйствующего субъекта нарушившим положения п. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ данный хозяйствующий субъект должен быть признан занимающим доминирующее положение, и должен быть доказан факт совершения им действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 Федерального закона № 135-ФЗ одним из полномочий антимонопольного органа является утверждение порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции

Согласно ч. 8 ст. 5 указанного Федерального закона при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 данного Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 установлен «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок). В соответствии с пунктом 3 раздела 1 данного Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Как следует из материалов дела, доминирующее положение Общества на товарном рынке МАПП «Пограничный» установлено на основании аналитического отчета Управления от 30.07.2009 (т.2 л.д. 97). Как следует из данного отчета, географические границы исследуемого товарного рынка были определены границами земельного участка, на котором расположен пункт пропуска «Пограничный». Управление сделало вывод о том, что на территории пункта пропуска «Пограничный» рассматриваемые услуги через объекты инфраструктуры пункта пропуска «Пограничный», принадлежащие ООО «Приграничье» на праве собственности, оказывает один хозяйствующий субъект – ООО «Приграничье». Таким образом, по мнению Управления, доля ООО «Приграничье»  на рынке указанных услуг на территории пункта пропуска «Пограничный» составляется 100 %. Таким образом, Управления пришло к выводы о том, что Общество занимает на рынке по предоставлению комплекса услуг, необходимых для прохождения пограничного таможенного и иного вида контроля грузового автотранспорта на территории пункта пропуска «Пограничный» доминирующее положение с долей 100 %.

В соответствии  с п. 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:  предварительное определение географических границ товарного рынка, выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно п. 25 Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Пунктом 27 Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Учитывая, что на территории пункта пропуска в принципе не могут осуществлять деятельность по предоставлению комплекса услуг, необходимых для прохождения пограничного таможенного и иного вида контроля грузового автотранспорта, два и более хозяйствующих субъекта, то вывод Антимонопольного органа о том, что на территории пункта пропуска «Пограничный» ООО «Приграничье» занимает доминирующее положение, является несостоятельным. Возможность определения географических границ конкретным пунктом пропуска противоречит «Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденному Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия считает, что Управление неправильно определило географические границы оказываемых Обществом услуг границами земельного участка, на котором расположен пункт пропуска «Пограничный». Как следует из материалов дела, ООО «Приграничье» оказывает услуги автоперевозчикам, находящимся на территории всего Приморского края. Следовательно, географическими границами оказываемых Обществом услуг необходимо считать территорию Приморского края. При этом, из материалов дела следует, что на территории Приморского края в настоящее время на территории Приморского края существует пять хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги, аналогичные тем, которые оказывает ООО «Приграничье».

Как было указано выше, для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке необходимо проведение анализа состояния конкуренции на данном рынке в порядке, установленном Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108, в соответствии с которым обязательным этапом   проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке является определение географически границ товарного рынка. Кроме того, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта возможно только с учетом всех факторов, установленных пунктом 3 раздела I данного Порядка. 

Таким образом, поскольку Антимонопольным органом были неправильно определены географические границы товарного рынка, на котором Общество оказывает услуги, необходимые для прохождения пограничного, таможенного и иного видов контроля грузового автотранспорта, и не проведены в соответствии с пунктом 3 раздела I Порядка анализ и оценка состояния конкурентной среды, т.е. нарушен установленный Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», аналитический отчет Управления от 30.07.2009 не является допустимым доказательством по настоящему делу, а ООО «Приграничье» не может быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на спорном товарном рынке.

Кроме того, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела не подтверждается совершение Обществом действий, результатом которых являются или могут явиться недопущение, ограничение, устранение и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, фактов не пропуска транспортных средств, следующих через МАПП «Пограничный», Антимонопольным органом установлено не было.

 В тоже время, как следует из материалов дела, поводом для возбуждения в отношении Общества дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили обращения перевозчиков, в том числе ООО «УТЭК», относительно неправомерного требования ООО «Приграничье» о заключении договора на оказание услуг. В качестве доказательств принуждения к заключению договора Антимонопольным органом были приняты, в том числе,  письмо № 385 от 04.08.2009, полученное ООО «УТЭК», проект договора.

Рассмотрев данное письмо, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оно может быть расценено только как предложение о заключении договора, направленное пользователям услуг в рамках статьи 435 Гражданского кодекса РФ. При этом сторона, получившая оферту, в соответствии со статьями 421, 432 ГК РФ вправе как принять ее, так и предложить свои условия сотрудничества. Коллегией установлено, что данное письмо не содержит угроз по ограничению пропуска автоперевозчиков через пункт пропуска  в случае незаключения договора.

В материалах дела имеется письмо № 42 без даты и письмо без номера, без даты и без указания адресатов, которым они направлены,  в которых ООО «Приграничье» указывает на недопустимость бесплатного использования имущества общества и возможность отказа в будущем в пользовании земельным участком, зданиями и сооружениями с 07.10.2008. Однако, данные письма не содержат наименования адресатов