Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2010 по делу n А59-1614/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-1614/2009

 19 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 апреля 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.В. Алферовой

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской

при участии:

от ООО «РН-Востокнефтепродукт»: Скурков А.Н. по доверенности от 01.01.2010г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г., паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: Могилевкин А.Г. по доверенности от 14.04.2009г. со специальными полномочиями сроком на один год, удостоверение № 6129 выдано 02.03.2009г.;

Прокурор Сахалинской области: извещен, не явился;

рассматривает в судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу: ООО «РН-Востокнефтепродукт»

апелляционное производство № 05АП-1752/2010 на  решение от 19.02.2010  г. судьи Назаровой С.А. по делу № А59-1614/2009 Арбитражного суда Сахалинской области по заявлению ООО «РН-Востокнефтепродукт» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области третье лицо:  Прокурор Сахалинской области о  признании незаконными решения № 1 от 12.03.2009 и предписания № 08-7/09 от 12.03.2009.

    УСТАНОВИЛ:

         Общество с ограниченной ответственностью  «РН-Востокнефтепродукт» обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее ответчик, Управление, УФАС по Сахалинской области) по делу № 1 от 12 марта 2009 года, которым заявитель признан нарушившим части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), а также предписания Управления от 12 марта 2009 года № 08-7/09 об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

         Решением суда от 15.06.2009 Арбитражный суд Сахалинской области отказал в удовлетворении заявленных требований.

         Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2009 решение оставлено без изменения, апелляционная жалобе без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 ноября 2009 года решение от 15.06.2009 года и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2009 года по делу № А 59-1614/2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 19.02.2010 Арбитражный суд Сахалинской области отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением от 19.02.2010, Общество с ограниченной ответственностью  «РН-Востокнефтепродукт»  обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, как незаконный и необоснованный.

В доводах жалобы заявитель указывает на то, что не доказаны имеющие значения для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, в частности, доминирующее положение общества, выделение географических границ рассматриваемого товарного рынка. Ссылается на нарушение норм материального права ст.ст. 4,6,10 ФЗ «О защите конкуренции», п.п. 23-28 «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утв. Приказом ФАС РФ от 24.04.2006. Выводы суда первой инстанции, не подкреплены нормами материального права; не указаны основания по которым отвергнуты доводы заявителя; не учтены указания суда кассационной инстанции.

Прокурор Сахалинской области, извещенный надлежащим образом, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.  В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия его представителя.

Представитель ООО «РН-Востокнефтепродукт» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы жалобы, просил решение Арбитражного суда Приморского края отменить и вынести по делу новый судебный акт.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области на доводы апелляционной жалобы возразил, просит решение арбитражного суда от 19.02.2010, как законное и обоснованное, оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения, по основаниям изложенным в отзыве.

         Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит основания для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Из материалов дела судом установлено, что в связи с поступившими в Управление обращениями о необоснованно высоком уровне розничных цен на нефтепродукты, антимонопольным органом проведена проверка действий ООО «РН-Востокнефтепродукт» на предмет их соответствия антимонопольному законодательству.

В ходе анализа поведения ООО «РН-Востокнефтепродукт», занимающего наибольшую долю на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов, в действиях общества были установлены признаки нарушений пункта 1 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции».

По итогам рассмотрения материалов дела № 1 Управлением принято решение от 12 марта 2009 о признании действий общества, выразившихся в установлении и поддержании в период с ноября 2008 года по декабрь 2009 монопольно высокой цены на автомобильные бензины и дизельное топливо, противоречащими части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 1, л.д.146-149).

Также обществу выдано предписание от 12 марта 2009 года об устранении в срок до 08 апреля 2009 года нарушения антимонопольного законодательства путем устранения экономически необоснованной дифференциации розничных цен на нефтепродукты (том 1 л.д.144-145).

Не согласившись с данными решением и предписанием Управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений, действий (бездействия) государственного органа незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие их закону и иному нормативно-правовому акту и нарушение данными решениями, действиями (бездействием)  прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (пункт 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе, территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, производится антимонопольными органами в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

В пункте 3 Порядка предусмотрено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Пункт 39 указанного Порядка предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 следует, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Приказом Сахалинского УФАС России от 04.05.2008 № 46 Общество с ограниченной ответственностью «РН-Востокнефтепродукт»  включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по видам деятельности «поставка автомобильного бензина и дизельного топлива» и «мелкооптовая реализация автомобильного бензина и дизельного топлива» в географических границах рынка Сахалинской области.

Исследовав материалы дела, коллегия находит необоснованными и подлежащими отклонению  доводы апеллянта о несогласии с выводами суда о признании положения заявителя доминирующим на рынке розничной торговли бензином и дизельным топливом.

Так у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что доля Заявителя составляет менее 50 %, поскольку судом установлены:  рост объемов розничной реализации нефтепродуктов; существующие барьеры входа на товарный рынок; преимущества по сравнению с другими участниками рынка.

Из обстоятельств дела следует, что Управлением был составлен Аналитический отчет о состоянии конкуренции на розничном рынке автомобильного и дизельного топлива на локальных рынках муниципальных образований Сахалинской области за 2007 год. В которым установлено, что доля заявителя в течение длительного периода времени (три года) имеет устойчивую тенденцию к росту по видам автомобильного бензина и дизельного топлива и занимает более 50,0 % , что в силу нормы части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) дает хозяйствующему субъекту