Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2009 по делу n 07АП-3941/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                          Дело № 07АП-3941/09

15 июня 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей:                                Хайкиной С. Н.,

Ждановой Л. И.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хайкиной С. Н.,

при участии:

от заявителя: без участия;

от заинтересованного лица: Толмачев Ю. В., дов. от 29.12.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №2 по Алтайскому краю

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 07.04.2009г.

по делу №А03-12600/08

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Маяк»

к Межрайонной ИФНС России №2 по Алтайскому краю

о признании незаконным решения и требования

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 07.04.2009г. признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Алтайскому краю (далее – инспекция, налоговый орган, апеллянт, податель жалобы) от 17.09.2008г. № РА-19-10 о доначислении налогов 368 555 руб., пени 50 745 руб. 77 коп., штрафов 70 278 руб. 20 коп. обществу с ограниченной ответственностью «Маяк» (далее – ООО «Маяк», общество); признано недействительным требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Алтайскому краю №1729 от 13.10.2008г. в части требования к обществу с ограниченной ответственностью «Маяк» уплатить недоимку по налогам 615 598 руб., пени 50 745 руб., 77 коп., штрафа 70 278 руб. 20 коп.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Алтайского края от 07.04.2009г., принять по делу новый судебный акт, которым отказать обществу в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

По мнению подателя жалобы, материалами дела подтверждается, что лицо, в отношении которого проведена проверка, надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки извещено уведомлением №67 от 25.08.2008г., однако на рассмотрение материалов проверки не явилось, о чем была сделана запись во вводной части решения №РА-19-10 от 17.09.2008г.

Довод общества о прибытии его представителя 17.09.2008г. в 14 часов 00 минут в инспекцию и том, что его не пустил охранник доказательствами не подтвержден.

Обществом в нарушение ч.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) доказательств воспрепятствования сотрудником вневедомственной охраны проходу в инспекцию не представлено.

Кроме того, апеллянт указывает, что представленный обществом ответ управляющего делами Администрации Бийского района не может свидетельствовать об отсутствии в инспекции на момент проведения проверки начальника инспекции Горбуновой О.Б., помимо этого налоговым органом в материалы дела было представлено письмо главы Администрации от 17.02.2009г. №183, из которого следует, что Администрация не располагает информацией о присутствии или отсутствии каких – либо сотрудников инспекции на совещании проводимом в здании Администрации района.

Налоговый орган считает, что суд не выяснил в силу каких причин имел место факт отсутствия налогоплательщика либо его представителя при рассмотрении материалов налоговой проверки и принял решение, не основанное на доказательствах, в силу чего вывод суда о том, что нарушена процедура рассмотрения материалов проверки носит предположительный характер.

Инспекция также указывает, что письменным пояснениям Криволуцкой Е.В. от 26.02.2009г. суд не дал оценки, суд не учел, что ее пояснения относительно рассмотрения материалов проверки 17.09.2008гв отношении ООО «Маяк» могли иметь значение при оценке совокупности доказательств относительно явки представителя налогоплательщика.

Суд первой инстанции в нарушение ст.ст. 8,9 АПК РФ исключил из числа доказательств копию протокола рассмотрения материалов налоговой проверки от 17.09.2008г. со ссылкой на непредставление оригинала указанного протокола и в нарушение ст. 161 АПК РФ не рассмотрел заявление о фальсификации. Подробно доводы инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не соглашается с доводами апеллянта по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, надлежащим образом извещенное общество явку своих представителей не обеспечило.

Выслушав представителя апеллянта, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 07.04.2009г., определив в соответствии с ч.3 ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных представителей общества, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения арбитражного суда первой инстанции и принятия нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция на основании решения №РП-19-10 от 14.03.2008г. провела выездную налоговую проверку ООО «Маяк» с 14.03.2008г. по 23.06.2008г. по налогам за период, начиная с 01.01.2005г. и по результата проверки составила акт №АП-19-10 от 22.08.2008г. (т.1 л.д.51)

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение №РА-19-10 от 17.09.2008г.

Вывод суда первой инстанции о непредставлении инспекцией достоверных доказательств рассмотрения материалов проверки 17.09.2008г. апелляционная коллегия считает несоответствующим материалам дела.

В соответствии со ст.101 НК РФ руководитель (его заместитель) извещают налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки для обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично или через своего представителя.

Указанное, свидетельствует об обязанности инспекции обеспечить указанному лицу или его представителю реализацию права участия при рассмотрении дела.

Из материалов дела следует, что заявитель уведомлением №67 от 25.08.2008г. был извещен о рассмотрении материалов проверки на 17.09.2008г. на 14 часов, по адресу: г. Бийск, ул. Ленина, 113 а, отдел выездных проверок.

Ссылка общества на то, что в этот день, время и в этом месте материалы проверки не рассматривались, а также указание ответ управляющего делами Администрации Бийского района о том, что 17.09.2008г. с 13 часов до 16 часов в здании Администрации района состоялось совещание с участием сотрудников Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Алтайскому краю с участием всего состава налоговой инспекции, включая исполняющего обязанности начальника инспекции Горбунову О.Б. не может являться достоверным доказательством указанного факта. В материалах дела имеется письмо главы Администрации района от 17.02.2009г. №183 о том, что администрация не располагает данными, кто присутствовал на совещании инспекции, проводимом в здании Администрации района (г. Бийск, ул. Куйбышева, 88) (т.7 л.д.23).

Из пояснений представителя заявителя в суде первой инстанции следует, что 17.09.2008г. не мог пройти в здание инспекции по адресу: ул. Ленина, 113 а, так как не был пропущен работником охраны, пояснившим, что все работники инспекции ушли из здания инспекции на совещание. Чтобы убедиться в отсутствии работников он позвонил по телефону, указанному в уведомлении и ему никто не ответил. Представитель заявителя посчитал, что рассмотрение материалов проверки будет перенесено на другой день. Однако, на другой день его для участия в рассмотрении материалов проверки не приглашали.

Вместе с тем указанные обстоятельства, о которых пояснил представитель заявителя, не подтверждены материалами дела.

Инспекцией подтверждено, что 17.09.2008г. Управление ФНС по Алтайскому краю проводило совещание по подведению итогов аудиторской проверки внутреннего аудита Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Алтайскому краю, на котором председательствовал и выступал руководитель УФНС по Алтайскому краю Легостаев А.В. На совещании заслушивались начальники отделов. (т.6 л.д.100)

Допрошенная в качестве свидетеля работник отдела внутреннего аудита Криволуцкая Е.В. пояснила, что она в этот день на совещание не пошла, а после обеда участвовала в рассмотрении материалов проверки, писала протокол, что в рассмотрении материалов проверки участвовала заместитель начальника инспекции Горбунова О.Б. и другие работники.

В доказательство рассмотрения материалов проверки ООО «Маяк» 17.09.2008г. инспекция представила копию протокола от 17.09.2008г..

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о недопустимости свидетельских показаний Криволуцкой Е.В., а также об исключении копии  протокола от 17.09.2008г. из числа доказательств по делу.

В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Правила оценки судом доказательств установлены ст. 71 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает допустимым доказательством показания свидетеля Криволуцкой Е.В.. Допрос указанного свидетеля производился судом первой инстанции. При проведении допроса свидетеля не нарушены нормы процессуального права: свидетель допрошен с соблюдением требований статьи 56 АПК РФ, а именно, свидетелю разъяснен п. 6 ст. 56 АПК РФ; свидетель предупрежден об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, следовательно, данное доказательство является допустимым (ст. 68 АПК РФ). Кроме того, суд первой инстанции не привел правовых и фактических оснований для признания показаний Криволуцкой Е.В. недопустимым доказательством.

То обстоятельство, что Криволуцкая Е. В. является работником заинтересованного лица, может являться основанием для определенной оценки достоверности данного доказательства (часть 3 ст. 71 АПК РФ), но не для вывода о недопустимости данного доказательства.

Нормативного акта, в соответствии с которым факт рассмотрения материалов налоговой проверки может подтверждаться исключительно протоколом, суд первой инстанции не приводит.

Относительно исключения копии  протокола от 17.09.2008г. из числа доказательств по делу суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В судебном заседании от 18.02.2009г. представитель заявителя обратился с заявлением о фальсификации доказательства – протокола от 17.09.2008г. о рассмотрении материалов проверки и просил о проведении его экспертизы для определения давности изготовления протокола от 17.09.2008г.

В соответствии со ст.161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратиться в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В последнем случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Арбитражному суду первой инстанции в порядке абзаца 2 пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ следовало принять соответствующие меры для проверки заявления о фальсификации доказательств, поскольку установление указанных обстоятельств имеет существенное значение для разрешения дела. Такими мерами могли быть допрос в судебном заседании в качестве свидетелей лиц, подписавших протокол рассмотрения материалов проверки, в том числе заместителя начальника инспекции Горбуновой О. Б., сотрудника охраны, дежурившего 17.09.2008г.; назначение почерковедческой экспертизы подписи Криволуцкой Е. В., Горбуновой О. Б..

В материалах дела отсутствуют данные, подтверждающие соблюдение указанного порядка. Нет сведений о разъяснении судом уголовно-правовых последствий такого заявления; после получения судом заявления о фальсификации не выяснено согласие Инспекции на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу, в связи, с чем оснований для исключения данного документа из числа доказательств у суда не имелось; не приняты предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначение экспертизы, истребование других доказательств или другие меры.

При таких обстоятельствах исключение из числа доказательств копии протокола от 17.09.2008г. на том лишь основании, что инспекцией не был представлен подлинник данного документа, при неявке представителя инспекции в судебное заседание и ходатайстве об отложении судебного заседания, не может считаться обоснованным.

Кроме того, суд первой инстанции, истребуя от заинтересованного лица подлинник протокола от 17.09.2008г., не учел положений частей 8, 9 ст. 75 АПК РФ.

Нарушение части 1 статьи 161 АПК РФ привело к необоснованному исключению судом первой инстанции из числа доказательств по делу протокола рассмотрения материалов проверки от 17.09.2008г.

Давая оценку указанным обстоятельствам в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции при рассмотрении дела были существенно нарушены нормы процессуального права – ст. ст. 71, 161 АПК РФ, что привело к принятию неправильного решения. В соответствии с п. 3 ч. 1, ч. 3 ст. 270 АПК РФ, это является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Оценивая представленные по делу доказательства в их совокупности в рассматриваемой части, суд апелляционной инстанции считает, что заинтересованным лицом доказан факт рассмотрения материалов проверки 17. 09.2008г. в 14 часов, по адресу: г. Бийск, ул. Ленина, 113 а, в отделе выездных проверок. Данный факт подтверждается: уведомлением №67 от 25.08.2008г.; решением № РА-19-10