Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n 07АП-2300/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

при проведении налоговой проверки. Однако, Инспекция не стала  проверять    возражения предпринимателя  со ссылкой  на  то, что   период 9 месяцев 2005 года  не   входят в    проверяемый  период, что привело  к неполному  выяснению  обстоятельств   совершения  вменяемого правонарушения. Инспекция  не стала  проверять  данные возражения  предпринимателя, хотя  они касались   факта, на  котором  Инспекция   строила свои  выводы  относительно утраты  предпринимателем права  на применение  УСН.

Также  материалами дела  подтверждается, что  Налоговый орган считает, что налогоплательщиком допущено занижение налоговой базы по УСНО, поскольку договор комиссии от 01.11.2005  года,  заключённый   с ИП Кучеренко Р.О.   (далее по тексту - «договор комиссии»), по которому последний осуществляя деятельность в качестве   комиссионера является мнимым.

В подтверждение  своей  позиции  Инспекция    приводит  ряд  доводов.

Так,  налоговый  орган  также  указывает,   что ИП Кучеренко P.O.   принял  деньги от физического лица Шульц Нины Ивановны, а не от ИП Шульц.

Однако, материалами дела  подтверждается, что  заявитель рассчитывалась с ИП Кучеренко P.O. как в наличной, так и в   безналичной форме. При наличной передаче денежных средств со стороны  ИП Кучеренко  Р.О.  были выданы расписки и приходные кассовые ордера, в которых  содержатся ссылки на договор комиссии от 01.11.2005 года. В соответствии со  статьями   23,   24   Гражданского   кодекса   РФ,   гражданин   вправе   заниматься  предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Таким  образом, ИП  Шульц Н.И.   несет  субсидиарную   ответственность   перед  Кучеренко  за  неисполнение обязательств по договору комиссии от 01.11.2005 года   и  имела право рассчитаться с ИП  Кучеренко  Р.О, в наличном порядке.

Налоговый орган указывает, что из наименования платежа непонятно по какому договору комиссии был произведен расчет. Однако, к квитанциям к приходным кассовым ордерам приложены также расписки ИП Кучеренко Р.О., в которых указано, что плата производится по договору комиссии от 01.11.2005 года. Оригиналы квитанций к приходным кассовым ордерам и расписок  представлены  в материалы дела (том дела  5 листы  дела  1-29).

Кроме того,  налоговый орган не доказал, что между ИП Шульц Н.И.  и  ИП  Кучеренко Р.О.   существовал еще какой-то договор комиссии, помимо договора комиссии от 01.11.2005  года.

Налоговый  орган  указывает  на  незначительные   нарушения  в  квитанциях  к   приходным кассовым ордерам, однако данный довод носит под собой исключительно  формальные основания.

Таким образом, Шульц полностью рассчиталась перед Кучеренко по договору комиссии от 01.11.2005 года, что подтверждается  актом  сверки взаиморасчетов ИП Кучеренко с ИП Шульц за период с 01.11.2005 года  по  31.12.2006 года, свидетельствующий об отсутствии задолженности (том дела  4 лист дела  130), платежными поручениями о перечислении денежные средств безналично (том дела  5 листы дела 30-36),        квитанциями  к  приходным кассовым ордерам с расписками Кучеренко P.O.,         перепиской  ИП Шульц Н.И. и ИП Кучеренко Р.О. относительно задержки перечисления денежных средств (том дела  5 листы дела  45-46).

Налоговый орган   также  указывает, что в спорный период ИП Шульц Н.И.  перечисляла денежные средства ООО "Фуд-Мастер", ООО "Септима", ООО "Русь-Импорт", покупая  у  них продукты  питания  для  собственного  производства.  При этом налоговый орган не проверил, какая именно продукция приобреталась у данных поставщиков в спорный период  и  сделал данные выводы исключительно из анализа движения денежных средств.

Вместе  с  тем, заявитель утверждал в  ходе  судебного разбирательства, что  в   тот период когда ИП Шульц Н.И.  сама осуществляла деятельность по изготовлению блюд, основным поставщиком продуктов для изготовления блюд выступало ООО "Фуд-Шастер", однако в спорный период ИП Шульц не приобретала у ООО "Фуд­-Мастер"  продуктов для изготовления блюд, а приобретала исключительно   товары бытовой химии, бумажную продукцию (салфетки, губки, средства для  мытья посуды, моющие принадлежности), а оставшиеся денежные средства в данный период были перечислены в счет аванса, что подтвердил соответствующими письмами ООО "Фуд-Мастер" (том  дела 5 лист дела  40, том дела  4 листы  дела  148, 149).

Также  из содержания книги учета доходов и расходов не установлено в период ноября, декабря 2005 года   движения продуктов (сырья для приготовления блюд).

Настаивая  на  мнимости  сделки с ИП Кучеренко Р.О., налоговый орган указывает на то, что в спорный период расход электроэнергии  заявителя возрос.

Однако, заключение договора комиссии отнюдь не предполагало полную приостановку деятельности Заявителя, напротив, Заявитель должен был обеспечить работу залов обслуживания посетителей, разогрев готовых блюд с помощью  СВЧ печей  и конвекторной печи, их порционирование, заправку соусами и зеленью и так далее.

Предприниматель  также  был обязан  мыть  посуду, убирать помещения, что требовало затрат на коммунальные слуги, услуги по водоснабжению, стокам, теплу, вывозу мусора, абонентской платы за  телефон.

Заявитель  утверждал, что в  предновогодний  зимний  период предпринимателю потребовалось  установление дополнительного освещения и иллюминации помещений, внешних   фасадов,  установления тепловых завес и дополнительных приборов отопления для поддержания стабильной температуры в залах обслуживания,  а  в производственных помещениях и на складе в 4 квартале 2005 года осуществлялись ремонтные работы, что требует значительных затрат электроэнергии.   Данные доводы  Инспекцией никак  не  опровергнуты, по данному вопросу Налоговый орган не запрашивал пояснений Заявителя  и   сделал свои выводы исключительно  основываясь   на анализе расхода энергии не исследуя вопрос характера фактического потребления электроэнергии.

Налоговый   орган  указывает   на   неизменность   численности  работников заявителя.

Однако,  предприниматель не  обязан  был  производить  сокращение  численности работников, кроме  того,  согласно  нормам  трудового законодательства, численность работников   в столь короткие сроки сократить   невозможно, так  как  о сокращении численности штата работников необходимо уведомлять    работников за 2 месяца (ст. 82 Трудового  кодекса РФ). Более того,   заявитель утверждал, что сокращение численности работников на два месяца   нецелесообразно, при том, что  с 01.01.2006 года у  него  появилась новая точка реализации готовой продукции, что изначально предполагало еще большую  занятость работников.  Данный  довод  Инспекцией не опровергнут.  

Налоговый орган указывает на то, что в спорный период Заявителем были заключены договоры на рекламу и на изготовление сувенирной продукции, что по его  мнению  указывает на производство   ИП Шульц Н.И. собственной  продукции.

Заявитель представил договор  № 0110  на  изготовление  сувенирной   продукции  с ИП Пчелинцева со счет-фактурой и товарной накладной. Данные  документы подтверждают то, что ИП Шульц Н.И.  по данному договору были единожды, 26.12.2005  года  заказаны корпоративные открытки (приглашения) в количестве 80 штук  для сотрудников и членов их семьи, а также для гостей на корпоративную вечеринку, посвященную празднованию Нового года. Следовательно,   данный договор не может говорить о   рекламе  стабильного  производственного   процесса, как утверждает   налоговый  орган. 

Заявителем  также  представлен договор № 31.12/рек на размещение рекламы от 01.12.2005. с приложением счетов-фактур и актов выполненных работ. Данные документы подтверждают, что в спорном периоде заявителем был заключен договор на размещение рекламной информации относительно вакансий ИП Шульц Н.И. Фактически услуги были оказаны в январе 2006 года, марте 2006 года, феврале 2006 года. Таким образом, ИП Шульц размещала объявления о приеме на работу после спорного периода,  а  именно, после 01.01.2006 года (том дела 4 , листы дела 133-147).

Возражая  против  факта  проведения  ИП Шульц Н.И. ремонтных  работ,   на  который  предприниматель ссылался  в  обоснование    утверждения  об отсутствии  собственного производства  блюд  для  общественного  питания  и  необходимости  заключения  договора  комиссии  с  ИП Кучеренко Р.О., налоговый орган  также  указывает, согласно акта  осмотра ФГУЗ Центр гигиены и эпидемиологии Новосибирской области, помещения, используемые  для  ведения предпринимательской деятельности ИП Шульц Н.И., находились в удовлетворительном состоянии, что  указывает  на  тот  факт, что ремонтные работы не  проводились (том дела 6 , листы дела1-4).

  Однако,   материалами дела  подтверждается, что 17 октября 2005 года была составлена служебная записка менеджера по производству (том дела  2 лист дела  109), которая указала на некоторые недостатки помещений (сгоревший вентилятор, сколы на плитке, вздутие двери, необходимость замены электроизоляции   и   замены   электропроводки).  

Заявителем   были   заключены договоры подряда  от 24.10.2005 года  и  от  14.11.2005 года   с  ООО  «ЛИАКОМ»,   которые представлены  суду  (том дела  4 листы  дела  84-99),  оплата по   договорам   была  произведена  путем перечисления денежных средств на расчетный счет    подрядчика.

Кроме того, заявитель 21.10.2005  года уведомил Территориальный отдел Федеральной   службы по надзору в сфере защиты потребителей и благополучия человека    о водимом ремонте (том дела  5 лист дела  37).

В указанных налоговым органом актах ФГУЗ Центр гигиены и эпидемиологии Новосибирской области  говорится общем удовлетворительном состоянии помещений, в них нет сведений о том, в ком состоянии находится электропроводка, двери, вентилятор. Таким образом, выводы,   сделанные  ФГУЗ  Центром гигиены и эпидемиологии НСО не свидетельствуют о том, помещения не нуждались в том ремонте, который был проведен на основании  договоров подряда.

Налоговый орган указывает, что  ООО  «ЛИАКОМ»  не имело  возможности осуществлять ремонтную деятельность.  Однако,  в  соответствии со ст. 706 Гражданского кодекса РФ  если из закона или договора ряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), договорами  подряда № 20 от 24.10.2005 года  и № 28 от 14.11.2005  года  предусмотрено право подрядчика   привлекать к исполнению своих обязательств третьих лиц ( пункт 3.1.2).

Материалами дела  также  подтверждается, что на осуществление работ, которые производило ООО «ЛИАКОМ» лицензия не требуется. При заключении договора, заявитель проверил свидетельство о государственной регистрации  ООО «ЛИАКОМ»  - удостоверился в том, что данное юридическое лицо зарегистрировано, проявив тем самым должную степень заботливости и осмотрительности. Налоговый орган не оспаривает государственную регистрацию ООО «ЛИАКОМ» и то, что ООО «ЛИАКОМ»  был открыт расчетный счет - соответственно, при этих действиях нотариус проверял полномочия руководителя, а  банк и орган по регистрации юридических лиц  - документы.

Из сопроводительного письма, представленного налоговым органом от 24.11.2008  года  18-11.2/15172 дсп@ усматривается, что в период работы ООО «Лиаком» по  договорам подряда с ИП Шульц Н.И., ООО «ЛИАКОМ» подавало отчетность.

Ссылка    инспекции   на  нерентабельность   договора комиссии, заключённого  с ИП Кучеренко Р.О., несостоятельна, так как  согласно  статье 2  ГК РФ  предпринимательская    деятельность    осуществляется  лицами  самостоятельно, на  свой  риск.

В  период  проведения ремонтных работ заявителю необходимо было обеспечить беспрерывную работу своих объектов общепита (кафе «Жили-Были» и столовой «Вилка-Ложка») и сохранить потребительский   интерес  к  ним    в  целях  систематического  получения  прибыли   в  дальнейшем. В противном случае ИП Шульц Н.И.  потеряла  бы  клиентуру,  постоянно  посещающую  ресторан, что  повлекло  бы значительные затраты в будущем на рекламу и восстановление потребительского спроса.

Таким  образом,  в связи с тем, что Заявитель не мог осуществлять деятельность по изготовлению блюд, ему потребовалось привлечение стороннего контрагента. По изложенным причинам, возникла необходимость заключения договора комиссии.

Более того, заявитель  утверждал, что  заключение  сделки  с  Кучеренко Р.О.  было крайне  выгодно еще и потому, что позволило в последующем открыть дополнительную точку реализации производимых им готовых блюд.

Таким образом, с целью увеличения уровня доходов в будущем и разрешения возникших проблем с проведением ремонтных работ на действующих объектах общественного питания был найден деловой партнер - ИП Кучеренко. Порядок   сотрудничества Заявителя с ИП Кучеренко был урегулирован сторонами в соглашении от 24.10.2005 года  (том дела  5 лист дела  38).

По условиям названного соглашения, с одной стороны. Заявитель в срок до 01.11.2005  года  заключает с ИП Кучеренко Р.О.  договор комиссии, по которому ИП Кучеренко Р.О. в течение ноября-декабря 2005 года передает на реализацию готовые блюда через  предприятия общественного питания заявителя. С другой стороны, за возможность получения доходов от реализации продукции общественного питания в пиковый  период времени (новогодние праздники), ИП Кучеренко Р.О. обеспечивает заявителю   возможность осуществлять деятельность по приготовлению блюд на новом для   заявителя объекте - столовая «Вилка-Ложка»  по адресу: г. Новосибирск, ул. Ленина, 1  в будущем.

Помимо прочего, Заявителем и ранее в 2005 году реализовывалась продукция по договорам комиссии, что подтверждается книгой учета доходов и расходов (том дела  6 листы  дела  49-185, стр. 45,47,48 книги).

Налоговый орган  также   не отрицал того факта, что  ИП Кучеренко  Р.О. ведёт такой же вид деятельности, как и  ИП Шульц Н.И., соответственно ИП Кучеренко мог производить готовые   блюда.   Налогоплательщик   запросил   у   ИП   Кучеренко   письменное  подтверждение взаимоотношений.

Налоговому органу вместе с возражениями на акт было представлено  письмо  ИП Кучеренко № 7 от 10.04.2008 года  (том дела  5 лист  дела  39), в соответствии с которым ИП Кучеренко подтверждает работу по договору комиссии с ИП Шульц Н.И., приобретение товаров для производства блюд, принятие дополнительных сотрудников, начисление налогов на доход по договору комиссии.

Однако, налоговым органом не были приняты по внимание данные факты  и  входе     проверки  ИП Шульц Н.И.  не была также проведена встречная налоговая проверки ИП Кучеренко.

В  ходе  судебного разбирательства в  суде  апелляционной инстанции   Инспекция    ходатайствовала  о  приобщении  к материалам дела  материалов  налоговой  проверки,    которая  в  настоящее время  проводится  в  отношении