Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n 07АП-2300/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ИП Кучеренко Р.О. ( том  дела 9, листы дела   105-115),  в  удовлетворении  данного  ходатайства  судом  отказано  за  необоснованностью требованиями  статьи 268 АПК РФ,   в связи с  тем, что  налоговый  орган  не  обосновал невозможность предоставления  данных документов  суду первой инстанции  по  уважительной причине. Также  суд апелляционной инстанции считает  данные  документы   неотносимыми  доказательствами  по  делу, так  как  в    ходе  налоговой  проверки ИП Шульц Н.И.  данных  документов  не существовало   и  они  не  использовались Инспекцией  при  вынесении решения в порядке статьи 101 НК РФ.

Вместе  с  тем,   заявитель предоставил в материалы дела подневные товарные накладные ( том дела 6, листы дела  18-48), подтверждающие  факты  доставки  блюд   от  ИП Кучеренко Р.О.  к  ИП  Шульц Н.И.

Однако, в связи с тем, что экспедитор вместе с блюдами привозил уже  распечатанные     (оформленные)     товарные     накладные,  а   при     приемке обнаруживались  некоторые  несоответствия  (недостачи,  излишки), данные несоответствия   оформлялись   актами   об   установленном   расхождении   по  количеству  и качеству при приемке товарно-материальных ценностей. Указанные акты  представлены суду  апелляционной инстанции и приобщены к материалам дела  согласно  статьи 262 АПК РФ.

Также   налоговым органом не исследовался вопрос компенсации расходов эмитентом (ИП Кучеренко) комиссионеру (ИП Шульц).

В соответствии со статьёй 1001 Гражданского кодекса РФ, комитент обязан помимо оплаты  комиссионного вознаграждения возместить комиссионеру израсходованные им  при  исполнение комиссионного поручения суммы.

Между ИП Кучеренко Р.О. и ИП Шульц Н.И.  был составлен протокол согласования расходов Комиссионера (том дела  4 лист дела 131), в соответствии с которым ИП Шульц подлежали   компенсации   коммунальные   расходы   и   расходы   на   оплату электроэнергии за ноябрь, декабрь 2005 года.       Расходы были компенсированы путем зачёта платежей, что видно из акта сверки взаиморасчётов ИП Кучеренко с ИП Шульц    за  период с 01.11.2005 года   по 31.12.2006   года.

Налоговый орган указывает на то, что в материалах дела отсутствуют  документы, подтверждающие доставку блюд от ИП Кучеренко  Р.О. к заявителю.

Однако,  материалами дела  подтверждается,  что  доставку осуществлял ИП Кучеренко Р.О.  за свой счет. В подтверждение   этого  факта  суду апелляционной инстанции  представлены договор  на транспортно - экспедиционное  обслуживание    журнал учёта времени  работы  наёмных автомобилей, счёт-фактуры  за период  ноября- декабря 2005 года   (том дела 9, листы дела 89-98),  что подтверждает   заключение ШП Кучеренко договора на транспортно-экспедиционное обслуживание. Данные документы  приобщены к материалам дела в  порядке выполнения  требований  статьи 262 АПК РФ,  кроме  того, заявитель подтвердила, что  ИП Кучеренко Р.О.  предоставил данные документы   по  её  просьбе  уже после вынесения решения суда, а именно 14.01.2009 года, в  связи с  чем,   документы по транспортировке блюд при  рассмотрении дела судом первой инстанции Заявитель предоставить не мог.

Данные документы подтверждают тот факт, что по договору комиссии осуществлялась реальная хозяйственная  деятельность по предоставлению блюд со стороны ИП Кучеренко на продажу.

Также  заявителем   в ходе  судебного разбирательства в  опровержение  ссылки  налогового  органа  на  то, что  ИП Кучеренко Р.О. не  мог  вести производственную деятельность   в  кулинарном  цехе  по  заявленном у адресу:  г.Новосибирск, ул. Ленина, 1 (Красный  проспект 25),   в  суде  апелляционной инстанции  было   представлена  программа  производственного контроля  за  соблюдением  санитарных правил  и выполнением  санитарно-  противоэпидемиологических (профилактических) мероприятий  ИП Кучеренко Р.О. (кулинарный  цех)  ( том дела 10, листы дела  42-48), утверждённой   главным  врачом по   Центральному району г. Новосибирска.

Возражая  против    действительности  данного  документа, налоговый  орган указывал, что  ИП Кучеренко Р.О. не  обращался  в период 2005-2007 годов   в  ФГУЗ  «Центр  гигиены  и  эпидемиологии  в Новосибирской области»  с заявками на  заключение  договора  о поведении производственного контроля, экспертизы  услуг, видов  деятельности,   о  чём свидетельствует письмо  указанного органа   от  12.02.2009 года,   письмом  Научно- производственного центра по  сохранению  историко-культурного наследия  Новосибирской области   от 19.02.2009 года,  протоколом допроса свидетеля  Кокаровцева А.А.  Однако, в приобщении  данных документов    судом апелляционной  инстанции    налоговому  органу  отказано в  связи с   тем, что они являются  результатом   проводимой    проверки   в  отношении  ИП Кучеренко  Р.О.  и   неотносимы  к  рассматриваемому  делу,   на  момент  вынесения  обжалуемого решения суда  первой инстанции  данных документов  не существовало.

На основании изложенного,  суд апелляционной  инстанции  считает, что  суд первой инстанции пришёл к  правильному  выводу  о том, что  заявителем доказана реальность   хозяйственных  операций  по договору комиссии  с Кучеренко Р.О.

Следовательно,  у Инспекции не  было оснований  для  вывода  о  том, что ИП  Шульц Н.И. утратила право на применение  с  4  квартала 2005 года УСН  и  доначисления  на данном  основании    налогов  и  привлечения  предпринимателя  к  налоговой ответственности  по  части 2  статьи 119 НК РФ  за непредставление  деклараций  по   налогам.  Исчисляемым в  связи с  применением общей  системы  налогообложения.

Одним  из оснований для  принятия  оспариваемого решения Инспекции  послужил  тот факт, что    предприниматель  в  1  и  2  квартале  2006 года  при  исчислении  налоговой  базы по ЕНВД  занизил  физический  показатель,   а  именно,   площади зала обслуживания посетителей  в   кафе «Жили  были»  и  столовой  «Вилка-Ложка»,  расположенные  по  адресу: г. Бердск,   ул. Ленина, д.29, что  привело к  занижению налога.

Суд первой инстанции  пришёл   к  правильному   выводу  о  том, что  налоговый  орган не  подтвердил  факт  занижения  налога.

Из  содержания оспариваемого решения Инспекции  следует, что ЕНВД  рассчитывался  предпринимателем  в  соответствии   с      требованиями    статей  346.27, 346.29  НК РФ  исходя  из  площади зала  для  обслуживания посетителей.

В  соответствии  со статьёй 346.27 НК РФ  площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей).

Материалами дела  подтверждено, что   ИП Шульц Н.И. заключены договоры  аренды    нежилых помещений  с  ООО «Армита».    31.12.2005 года  предпринимателем  арендовано    помещение   для   столовой «Вилка-Ложка»,  площадь   зала  для  обслуживания посетителей  определена  в 103  кв. метра ( том дела  2, листы дела  11-15), а  также  помещение  для  кафе «Жили-Были», площадь зала    для  обслуживания  посетителей     определена  в  99  кв. метров ( том дела 2, листы дела  26-29).

Указанные   физические   показатели  были использованы  предпринимателем  при декларировании    налогооблагаемой базы  по ЕНВД.

Налоговый  орган  посчитал, что  предприниматель  занизила  данные показатели  со ссылкой  на  технический  паспорт  нежилого помещения, расположенного  по адресу  : г. Бердск, ул. Ленина, д.29., согласно которого  помещения, занимаемые  столовой «Вилка-Ложка» составляет  107  кв. метров  помещение 2  на 1  этаже),  а  помещения, занимаемые  кафе «Жили-были» составляют 130 кв. метров  ( помещения  29,30,31 на 2  этаже).  Налоги  доначислены  исходя  из приведённых  данных согалсно  инвентаризационному  документу – техническому  паспорту ( том дела 2, листы дела  37-49)

Таким образом, при  проведении  проверки, налоговый  орган    установил    различия  в  указании физических  показателей   по ЕНВД по  правоустанавливающим  и  инвентаризационным документам.

При таких  обстоятельствах  Инспекция обязана  была  выяснить  причины расхождений в указании  площади   залов  и установить  фактически  используемую  предпринимателем  площадь, что  налоговым органом  сделано  не  было. Также из материалов  дела  следует, что осмотр  помещений  Инспекцией  не производился. Также  как и  опрос  по  соответствующим обстоятельствам  свидетелей  или  предпринимателя.

Кроме того,  технический паспорт составлен по результатам замеров на 05.08.2004 года. Заявитель утверждал, что   с  указанного  момента  до  заключения  договоров  аренды в помещениях производились ремонтные работы, в результате которых площади помещений изменились, что Инспекцией не опровергнуто  в  порядке  статей 65, 200 АПК РФ.

В виду того, что основным критерием, характеризующим зал обслуживание посетителей, является его фактическое использование для организации  общественного питания, данные первичной инвентаризации, содержащиеся в  техническом паспорте, не могут свидетельствовать о том, какие площади залов   действительно использовались предпринимателем.

Так как, проверяющие в ходе проверки, не производили осмотр и обмер помещений, арендуемых налогоплательщиком в 1-2 кварталах 2006 года, и не устанавливали размер зала обслуживания посетителей, доводы налогового органа недостоверности замеров площадей залов обслуживания посетителей, и как следствие, о занижении ИП Шульц физического показателя основаны только на предположениях и документально не подтверждены, что противоречит требованиям пункту З статьи  100 НК РФ.

Инспекция  ссылалась на  факт  сдачи   ИП  Шульц Н.И.  помещений, расположенных ан 2  этаже  здания  в субаренду  ООО «Фуд Мастер», о чём   25.04.2006 года составлен договор  субаренды, согласно  которого  площадь помещений составила  также  103  кв. метров ( том дела 2, листы дела 18-25).

Доводы налогового органа о данных, содержащихся в налоговых декларациях по ЕНВД  с указанием физических показателей ООО «Фуд-Мастер» не могут служить доказательством занижения ИП Шульц физического  показателя, так как они (декларации) содержат сведения о площади залов обслуживания на 2007 год, и касаются деятельности иного самостоятельного  налогоплательщика, за действия которого ИП Шульц ответственности не несет.

На основании изложенного,  суд первой инстанции  считает, что обоснованно применял в расчете суммы единого налога на вмененный доход за январь-май 2006 года размер площади зала обслуживания посетителей, установленной в правоустанавливающих документах: по объекту: трактир «Жили-Были», равный 99 кв. м; по объекту: столовая «Вилка-Ложка» равный 103 кв.м.

Инспекцией  также   начислен  штраф  по статье 123 НК РФ  за несвоевременное перечисление НДФЛ,  удержанного у  физических лиц,  которым  предприниматель  осуществляет выплаты   за период 4 квартала 2005  года, 2006 год и 9 месяцев 2007 года.

Статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое названным Кодексом установлена ответственность.

Согласно статье 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с названным Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 5 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации).

Ответственность налоговых агентов установлена в статьей 123 НК РФ, согласно которой неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, является неправомерное неперечисление налоговым агентом сумм налога.

Статья 123 НК РФ не может быть применена при несвоевременном перечислении удержанного налога, поскольку ответственность налогового агента по данной норме  наступает за неисполнение им публично-правовой обязанности по перечислению налогов.  Под  неисполнением  обязанности  понимается невыполнение  (неполное выолнение) возложенной законом обязанности. Применительно к рассматриваемой  ситуации неисполнением обязанности будет являться неперечисление (неполное перечисление) в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц.

Под несвоевременным исполнением обязанности понимается ее исполнение с нарушением установленного срока. Таким образом, понятия "неисполнение бязанности" и "несвоевременное исполнение обязанности" не являются идентичными,  следовательно, несвоевременное перечисление налоговым агентом удержанных  налогов в бюджет нельзя расценивать как неисполнение обязанности по перечислению  налогов. Ответственность по статье 123 НК РФ установлена только за неисполнение казанной обязанности и расширительному толкованию положения данной статьи не    подлежат.

Данная позиция изложена в пункте 21 Информационного письма N 71 от 17.03.2003  года, где Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что понятия 'неисполнение" и "несвоевременное исполнение" какой-либо обязанности всегда разграничивались отечественным законодательством. В процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм налоговой ответственности, в том числе по мотиву логичности и целесообразности такого расширения.

Оспаривая законность привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное   неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере  11 391,94