Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2009 по делу n 07АП-1766/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послу­живших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспа­риваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об осуществлении реальной экономической деятельности ООО «Оптима-плюс», от­сутствии доказательств в действиях ООО «Оптима» недобросовестности.

Осуществ­ление деятельности ООО «Оптима-плюс» «только на бумаге» не подтверждено до­кументально, принадлежность заявителю полученного ООО «Оптима-плюс» дохода в проверяемом периоде не доказана налоговым органом.

Судом первой инстанции правильно установлено, что 14.11.2006 Башкировым И.С. и Григорьевым СМ. заключено соглашение учредителей о намерениях. В соответствии с указанным соглашением учредители имеют намерение создать ООО «Оптима-плюс» с первона­чальными видами деятельности: производство окон, общестроительные работы. В качестве основных целей создания общества указаны: получение прибыли и совер­шенствование действующего бизнеса.

В пункте 3 соглашения стороны предусмотрели постепенное распределение ос­новных уставных видов деятельности между ООО «Оптима» и 000 «Оптима-плюс». Создание двух конкурентоспособных строительных предприятий для повы­шения результативности участия в конкурсах при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В пункте 4 соглашения стороны определили этапы создания ООО «Оптима-плюс»: ноябрь-декабрь 2006 года - нулевой этап создания общества, начало станов­ления договорных отношений; 2007 год - первый этап развития, лицензирование деятельности, заключение договоров на предоставление коммунальных услуг, арен­ды, расширение договорных отношений в сфере строительных работ, производства и монтажа окон; 2008-2009 годы - второй этап развития, специализация общества на строительно-монтажных работах, вложения в основные средства, расширение рек­ламных акций; 2010-2012 годы - третий этап развития, открытие филиалов и обособ­ленных подразделений.

Как следует из пункта 6 указанного соглашения, стороны договорились, что при успешном развитии ООО «Оптима-плюс» на третьем этапе Башкиров И.С. выкупает долю Григорьева СМ. в уставном капитале ООО «Оптима», а Григорьев СМ. выкупает у Башкирова И.С. долю в уставном ка­питале ООО «Оптима-плюс».

При этом законом не ограничено количество создаваемых юридиче­ских лиц с одинаковым составом учредителей и распределением долей между ними, а также количество юридических лиц, в которых одно и то же физическое лицо мо­жет занимать должность единоличного исполнительного органа.

Ссылка налогового органа на то, что обе организации зарегистрированы по одному адресу: г. Прокопьевск, ул. Линейная, 20 правомерно отклонена судом первой инстанции.

Так, согласно договорам №297 от 30.12.2005. №68 от 23.01.2007 ООО «Оптима» (арендатор) приняло во временное владение и пользования от Комитета по управле­нию имуществом г. Прокопьевска (арендодатель) здания, расположенные по адресу: г. Прокопьевск, ул. Линейная, 20 общей площадью 470 кв.м. в целях производствен­ной деятельности, под склад, гараж. Помещение передано по актам приема-передачи от 30.12.2005 №297, от 23.01.2007 №68 соответственно.

В соответствии с договорами №05/06 от 31.12.2006 и №01/06 от 31.12.2006 ООО «Оптима» пе­редало в субаренду часть арендованного помещения ООО «Оптима-плюс» (100 кв.м.) и ООО «Оптима-люкс» 260 кв.м. соответственно (аналогичные договоры за­ключены 31.12.2007 №04/07 и №03/07).

При таких обстоятельствах ООО «Оптима-плюс», на законных основаниях занимает и пользуется частью помещения по адресу: г. Прокопьевск, ул. Линейная, 20 на усло­виях субаренды.

Также в 2007 году ООО «Оптима-плюс» заключены договор на электроснабжение №1393 от 01.01.2007, договор от 01.01.2007 №08 на вывоз бытовых отходов, договор от 01.01.2007 №467-Т об экстренном вызове наряда милиции вневедомственной ох­раны, договор от 01.01.2007 №467-пр на техническое обслуживание комплекса тех­нических средств охраны.

Довод налогового органа о том, что все расходы по договорам на оказание ком­мунальных услуг заключены ООО «Оптима-плюс», расходы по оплате которых не возмещались, из чего следует, что ООО «Оптима» не понесло расходов по оплате коммунальных услуг в 2007 году, правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку налоговый орган в ходе проверки установил отсутствие реальной деятельности «Оптима-плюс», в не ООО «Оптима».

Таким образом, заключение вышеуказанных договоров на ока­зание коммунальных услуг, договора субаренды свидетельствует о том, что данная организация осуществляла хозяйственную деятельность в проверяемом периоде.

В части заключения договоров на выполнение работ из материалов дела следует, что как ООО «Оптима», так и ООО «Оптима-плюс» заключали контракты и реально исполняли свои обязательства по выполне­нию работ в соответствии с условиями данных контрактов.

Так, ООО «Оптима» заключило с МУ «Управление по культуре» Администра­ции г. Прокопьевска (заказчик) контракт №52 от 26.12.2005 на выполнение работ но усилению несущих конструкций и устройство межэтажных перекрытий в здании по ул. Петренко, 28; контракт №49 от 22.12.2006 на выполнение работ по строительству входного блока в здании по ул. Петренко, 28; контракт №50 на выполнение работ по устройству вентилируемого фасада системой «ALUKOBON» в здании по ул. Пет­ренко, 28.

ООО «Оптима-плюс» заключило с МУ «Управление по культуре Администра­ции г. Прокопьевска» муниципальный контракт №3 от 25.12.2006 на выполнение ра­бот по замене перекрытий здания, завершения работ по устройству вентилируемого фасада здания в г. Прокопьевск по ул. Петренко, №28.

Кроме того, ООО «Оптима-плюс» заключило 07.12.2006 контракт №1 с Коми­тетом по управлению муниципальным имуществом г. Прокопьевска (заказчик) на приобретение и доставку сантехнических материалов, приборов труб и отопления, а также сантехнические работы; контракт №1/1 от 07.12.2006 с Управлением муници­пальным имуществом г. Прокопьевска (заказчик) с аналогичным предметом догово­ра; договор от 18.12.2006 №71 с ООО «Группа компаний А» (исполнитель) на вы­полнение строительно-отделочных работ; контракт №02-125 от 13.12.2006 с МУ «Центр социального обслуживания населения» (заказчик) на выполнение работ по изготовлению и установке евроокон ПВХ с подоконниками и отливами Рудничной территории по адресу: ул. Ноградская, 10.

Все вышеперечисленные договоры были заключены ООО «Оптима-плюс», составлены сметы, работы по договорам выполнялись обществом, что не оспарива­ется налоговым органом.

Также правомерно судом первой инстанции не принят довод налогового органа о фактическом переносе части невыполненных ООО «Оптима» работ по контрактам №52, №50 в контракт №3, заключенный ООО «Оп­тима-плюс» с тем же заказчиком по тому же объекту как неподтвержденным материалами дела.

Из материалов дела усматривается, что муниципальный контракт №3 от 25.12.2006 года заключен МУ «Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска» с ООО «Оптима-плюс» по результа­там проведенного конкурса по размещению заказа на выполнение работ для муни­ципальных нужд. Данная процедура заключения контракта исключает возможность пе­реноса работ из одного контракта в другой по инициативе подрядчика. Предмет контрактов также определен сторонами различно.

Из пункта 1.1 контакта №52 следует, что исполнитель принял на себя работы по усилению несущих конструкций и устройству межэтажных перекрытий в здании по ул. Петренко, 28. В пункте 1.1. контракта №50 исполнитель принял на себя обязан­ность по выполнению работ по устройству вентилируемого фасада системой «ALU-KOBON» в этом же здании.

В соответствии с пунктом 1.1 муниципального контракта №3 от 25.12.2006 подрядчик обязался выполнить работы по замене перекрытий здания, осуществить завершаю­щие работы по устройству вентилируемого фасада здания, расположенного в н. Прокопьевске, ул. Петренко, 28.

Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено и следует из содержания локальных смет к указанным контрактам, что работы, вы­полняемые ООО «Оптима» и ООО «Оптима-плюс», не идентичны. Налогоплательщик ссылается на ненадлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по оплате выполняемых работ по контрактам, в связи с чем   контракт №49 расторгнут, работы по контрактам №50, №52 не завершены.

На выполнение работ, предусмотренных контрактами №50, №52. а также дополнительных работ был объявлен новый конкурс, по результатам которого договор заключен с ООО «Опти­ма-плюс». При этом судом установлено, что контракт №3 был заключен с тем же за­казчиком по объективным причинам, обусловленным сложностями в выборе заказ­чиков и предлагаемых для выполнения работ в проверяемом периоде на определен­ной территории деятельности подрядчика.

Ссылка налогового органа на отсутствие факта несвоевременной оплаты по договорам №50 и №52. заключенным с ООО «Оптима», а напротив возврата общест­вом 500 000 руб., перечисленных заказчиком, по несуществующим основаниям также подлежит отклонению.

Так, в материалы дела представлен акт сверки расчетов с 01.11.2006-24.11.2006 между МУ Управление по культуре и ООО «Оптима», согласно которому заказчик имеет задолженность на 24.11.2006 в сумме 500 000 руб.

В адрес ООО «Оптима» МУ Управление пол культуре Администрации г. Прокопьевска направлено письмо от 28.11.2006 №01-10/499, которым МУ «Управ­ление по культуре Администрации г. Прокоьпевска просит вернуть перечисленную сумму в размере 500 000 руб. на расчетный счет в связи с расторжением договора №49 от 22.12.2005. Сумма в размере 500 000 руб. перечислена ООО «Оптима» по платежному поручению от 29.11.2006 №427, в котором в назначении платежа указа­но: кредиторская задолженность согласно акту сверки от 24.11.2006 по письму от 28.11.2006 №01-10/499.

Согласно акту сверки расчетов между МУ Управление по культуре г. Про­копьевска за период 31.07.2006-30.09.2006 заказчик имел задолженность перед под­рядчиком в размере 3 464 927, 45 руб. Указанная сумма задолженности перечислена только в октябре 2006 года (кредитовое авизо №963 от 25.10.2006).

При этом как правильно указал суд первой инстанции, установление факта надлежащего, либо ненадлежащего испол­нения заказчиком своих обязательств по оплате выполненных работ подрядчикам не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего создание ООО «Оптима-плюс» в целях минимизации налогообложения, получения необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что работы как по контракту №3, так и по иным контрактам, заключенным ООО «Оптима-плюс» на выполнение работ, реально выполнялись ООО «Оптима-плюс», оформлялась соответствующая документация, представлялась отчетность, уплачивались налоги.

Выполнение работ по договору №71 от 18.12.2006г., заключенному между ООО «Оптима-плюс» и ООО «Группа компаний А», осуществлялось в предусмот­ренные договором сроки, что подтверждается актами о приемке работ, а также пла­тежными документами. Из протокола допроса свидетеля Кожеленистовой В.Г. (за­меститель директора ООО «Группа компаний А») от 25.06.2008 №295 не следует, что работы по договору №71 не выполнялись, вопрос в отношении объема выпол­ненных работ по указанному договору налоговым органом не задавался свидетелю.

Судом первой инстанции правильно указано, что законодательством о налогах и сборах не ре­гулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем заключенные налогоплательщиком договоры не могут оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученно­го результата.

В соответствии с принципом свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоя­тельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, в том числе целесообразность заключения сделок с теми или иными контрагентами.

Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 №320-О-П разъяснил, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской дея­тельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера деятельности существуют объектив­ные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2003 №9-П разъяснено, что недопустимо установление ответственности за та­кие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предостав­ленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм пред­принимательской деятельности и соответственно - оптимального вида платежа.

Апелляционный суд также признает правильным вывод суда первой инстанции о том. Что нарушение норм о лицензировании при выполнении работ также не является доказательством дробления бизнеса налогоплательщиком в целях ухода от налого­обложения.

Из материалов дела следует, что ООО «Оптима-плюс» велась длительная работа по получению лицензии. В адрес МУ Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска ООО «Оптима-плюс» было направлено гарантийное письмо от 20.12.2006. в котором общество указало, что лицензия находится в процессе оформления, в течение производства работ ли­цензия будет оформлена и предоставлена.

Согласно протоколу допроса Дьяконова И.А. от 10.06.2008 №239 (начальник Управления культуры) на момент заключения контракта ООО «Оптима-плюс» лицензию не представило, направило письмо об ее оформлении. Аналогичные показания изложены в протоколе допроса от 29.07.2008 №294 Кравченко СП. (ведущий      специалист Управления по культуре)

Лицензия №ГС-6-42-02-27-0-4223044062-004608-1 получена ООО «Оптима-плюс» 30 мая 2008 на срок до 30 мая 2013 года.

При этом, исходя из состава лицензируемой деятельности, указанной в при­ложении к лицензии ООО «Оптима-плюс» и на обороте лицензий ООО «Оптима», ООО «Оптима-люкс», имеются различия в видах работ.

Так, в лицензии ООО «Оптима» указаны, в том числе земляные работы, уст­ройство бетонных и железобетонных конструкций, монтаж бетонных и железобе­тонных конструкций, санитарно-технические работы и работы по устройству внут­ренних инженерных систем и оборудования. Перечисленные виды работ отсутству­ют в приложении к лицензии ООО «Оптима-плюс» и на обороте лицензии ООО «Оптима-люкс».

В то же время в приложении к лицензии ООО «Оптима-плюс» ука­заны работ, которые отсутствуют в лицензии ООО «Оптима»: изоляционные работы, указано на разрешение осуществления деятельности